(Kiel) Der unter anderem für das pri­vate Bau­recht zuständi­ge VII. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs (BGH) hat­te am 11.05.2009 die Frage zu entschei­den, ob dem Unternehmer nach einem verzögerten Ver­gabev­er­fahren ein Mehrvergü­tungsanspruch wegen ein­er Bauzeitver­schiebung zuste­hen kann.

Darauf ver­weist der Reck­linghäuser Fachan­walt für Bau- und Architek­ten­recht sowie Ver­wal­tungsrecht Eduard Dis­chke von der DASV Deutschen Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf die entsprechende Pressemit­teilung  des BGH vom 11.05.2009, Az:  VII ZR 11/08.


Seit­dem es nach dem Gesetz gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen (GWB) in §§ 102 ff die Möglichkeit für einen (unter­lege­nen) Bieter gibt, den beab­sichtigten Zuschlag an einen anderen Bieter in einem Nach­prü­fungsver­fahren über­prüfen zu lassen, ist die öffentliche Ver­gabe von Bauaufträ­gen mit einem grundle­gen­den Prob­lem belastet. Auch ein let­ztlich erfol­glos­es Nach­prü­fungsver­fahren nimmt bisweilen erhe­bliche Zeit in Anspruch. In dieser Zeit darf der Zuschlag nicht erteilt werden.


Das kann dazu führen, dass die in der öffentlichen Auss­chrei­bung vorge­se­henen Bauter­mine nicht einge­hal­ten wer­den kön­nen. Die Bieter wer­den dann zu ein­er Ver­längerung der Binde­frist für ihr Ange­bot, dem die öffentliche Auss­chrei­bung zugrunde liegt, aufge­fordert. Haben die Bieter die Binde­frist ver­längert, kann der Zuschlag auch zu einem Zeit­punkt erteilt wer­den, an dem die Bauter­mine nicht mehr einge­hal­ten wer­den kön­nen, was häu­fig geschieht. Entste­hen durch die Bauzeitver­schiebung Mehrkosten, etwa weil sich für den Auf­trag­nehmer infolge der Bauzeitver­schiebung die Einkauf­spreise für das Mate­r­i­al erhöht haben (hier: Stahl und Zement), so machen die Auf­trag­nehmer oft­mals Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten gel­tend. Es kann dann Stre­it der Parteien darüber entste­hen, wer die Mehrkosten zu tra­gen hat. In aller Regel berufen sich bei­de Parteien darauf, dass das Risiko der Ver­schiebung des Zuschlags und der Bauzeit die jew­eils andere Partei zu tra­gen hat, weil keine der Parteien die Verzögerung ver­schuldet hat. Der Auf­tragge­ber macht zudem oft gel­tend, der Bieter, der die Binde­frist ver­län­gere, habe dadurch das Risiko von Mehrkosten über­nom­men.
Der unter anderem für das pri­vate Bau­recht zuständi­ge VII. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat­te nun­mehr die Frage zu entschei­den, ob dem Unternehmer nach einem verzögerten Ver­gabev­er­fahren ein Mehrvergü­tungsanspruch wegen ein­er Bauzeitver­schiebung zuste­hen kann. 


Er hat die Frage für eine Fal­lkon­stel­la­tion bejaht, in der der Zuschlag unverän­dert auf das Ange­bot erteilt wor­den ist, betont Dischke.


In diesem Fall ist der Zuschlag ungeachtet der Binde­fristver­längerung wegen der Form­strenge des Ver­gabev­er­fahrens, das Änderun­gen der Auss­chrei­bung grund­sät­zlich nicht zulässt, mit den in der Auss­chrei­bung vorge­se­henen Ter­mi­nen zus­tande gekom­men. Da der Ver­trag zu diesen (ganz oder teil­weise bere­its ver­strich­enen) Ter­mi­nen nicht mehr durchge­führt wer­den kann, entste­ht eine Ver­tragslücke, die im Wege der ergänzen­den Ver­tragsausle­gung nach Treu und Glauben so zu schließen ist, dass die Parteien sich über eine neue Bauzeit und über die Bezahlung eventueller Mehrkosten ver­ständi­gen müssen.


Die Vergü­tungsan­pas­sung ist nach § 2 Nr. 5 VOB/B vorzunehmen und zwar grund­sät­zlich auch in Fällen, in denen nur geringe Mehrkosten gel­tend gemacht wer­den. Find­et keine Ver­ständi­gung statt, entschei­det das Gericht. Der VII. Zivilse­n­at hat auch darauf hingewiesen, dass Fälle in gle­ich­er Weise zu behan­deln sind, in denen der Bieter im Zusam­men­hang mit der Binde­fristver­längerung erk­lärt, er behalte sich im Falle ver­schoben­er Aus­führungs­fris­ten und hier­durch erhöhter Kosten die Gel­tend­machung ein­er Mehrvergü­tung vor, der Zuschlag jedoch aus zwin­gen­den Grün­den des Ver­gaberechts unverän­dert auf die aus­geschriebene Bauzeit erfol­gt ist. 


Der VII. Zivilse­n­at hat­te nicht zu entschei­den, ob der Zuschlag trotz bere­its abge­laufen­er Bauzeit ver­gaberechtlich zuläs­sig ist. Denn der Zuschlag war nicht aus diesen Grün­den ange­focht­en worden. 


Dis­chke emp­fahl, das Urteil zu beacht­en und bei ähn­lichen Fällen auf jeden Fall Recht­srat einzu­holen und ver­wies in diesem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  -


Für Rück­fra­gen ste­ht Ihnen zur Verfügung:


Eduard Dis­chke
Recht­san­walt, Fachan­walt für Ver­wal­tungsrecht,
Fachan­walt für Bau- und Architek­ten­recht
Kan­zlei Dr. Wesen­er
Holz­markt 4
45657 Reck­ling­hausen
Tele­fon: 02361/1045–0
Fax: 02365/1045–10
Email: kanzlei@dr-wesener.de
www.dr-wesener.de