(Kiel) Der II. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat­te darüber zu entschei­den, ob ein Aktionär die Beschlüsse der Hauptver­samm­lung ein­er Aktienge­sellschaft über die Ent­las­tung des Vor­stands und des Auf­sicht­srats anfecht­en kann, weil der Vor­stand ein Beratung­shon­o­rar zugun­sten eines Auf­sicht­sratsmit­glieds gezahlt hat, bevor der Auf­sicht­srat dem zugrun­deliegen­den Ver­trag zuges­timmt hat.

Darauf ver­weist der Nürn­berg­er Fachan­walt für Erb‑, Steuer sowie Han­dels- und Gesellschaft­srecht Dr. Nor­bert Giesel­er, Vizepräsi­dent der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 11.07.2012 zu seinem Urteil vom 10.07.2012, II ZR 48/11.

Ein Beschluss über die Ent­las­tung der Ver­wal­tungsmit­glieder ein­er Aktienge­sellschaft ist nach § 120 AktG unter anderem dann anfecht­bar, wenn damit ein Ver­hal­ten gebil­ligt wird, das einen ein­deuti­gen und schw­er­wiegen­den Geset­zesver­stoß darstellt.

Die Klägerin ist Aktionärin der beklagten Fre­se­nius SE. Sie hat eine Anfech­tungsklage gegen die in der Hauptver­samm­lung der Beklagten vom 8. Mai 2009 gefassten Ent­las­tungs­beschlüsse für das Geschäft­s­jahr 2008 erhoben. Dem liegt fol­gen­der Sachver­halt zugrunde: Von der Beklagten und ihrer Tochterge­sellschaft sind Beratungsverträge mit ein­er Anwaltssozi­etät geschlossen wor­den. Part­ner dieser Sozi­etät ist der stel­lvertre­tende Auf­sicht­sratsvor­sitzende der Beklagten. Die von Anfang Jan­u­ar bis Ende Sep­tem­ber 2008 geschlosse­nen Anwaltsverträge sind in der Auf­sicht­sratssitzung vom 4. Dezem­ber 2008 genehmigt wor­den. Der Vor­stand hat­te die Vergü­tun­gen schon zuvor aus­gezahlt.

Die Wirk­samkeit eines Beratungsver­trages mit einem Auf­sicht­sratsmit­glied oder sein­er Sozi­etät hängt nach § 114 AktG von der Zus­tim­mung des Auf­sicht­srats ab. Die Klägerin hat mit ihrer Anfech­tungsklage unter anderem gel­tend gemacht, ein Vor­stand, der Zahlun­gen an ein Auf­sicht­sratsmit­glied auf­grund eines Ver­trages leiste, dem der Auf­sicht­srat noch nicht zuges­timmt habe, ver­halte sich rechtswidrig und dürfe daher nicht ent­lastet wer­den. Das Gle­iche gelte für das Auf­sicht­sratsmit­glied, das diese Zahlun­gen ent­ge­gen­nehme. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Ober­lan­des­gericht hat die Beru­fung der Beklagten zurück­gewiesen.

Der Bun­des­gericht­shof hat entsch­ieden, so Dr. Giesel­er, dass die Ent­las­tungs­beschlüsse der Hauptver­samm­lung der Fre­se­nius SE wegen des dem Vor­stand und dem Auf­sicht­srat vorge­wor­fe­nen Ver­hal­tens nicht anfecht­bar sind. Zwar ist die Zahlung eines Anwalt­shon­o­rars an ein Mit­glied des Auf­sicht­srats oder dessen Sozi­etät vor Zus­tim­mung des Auf­sicht­srats grund­sät­zlich rechtswidrig. Daran ändert auch eine spätere Genehmi­gung des Auf­sicht­srats nichts. Das führt hier aber nicht zur Anfecht­barkeit der Ent­las­tungs­beschlüsse, weil der Geset­zver­stoß nicht ein­deutig und schw­er­wiegend war. Über die Zuläs­sigkeit ein­er Zahlung von Beratung­shon­o­raren vor Zus­tim­mung des Auf­sicht­srats herrschte im Jahr 2008 noch Unklarheit.

Die Beklagte hat­te noch gel­tend gemacht, hier sei das Ver­hal­ten des Vor­stands schon deshalb nicht rechtswidrig gewe­sen, weil bei der Fre­se­nius SE die — von der Klägerin bestrit­tene — Übung beste­he, dass der Auf­sicht­srat am Anfang des Jahres jew­eils eine Ober­gren­ze für Aufträge an Auf­sicht­sratsmit­glieder fes­tlege und am Ende des Jahres jew­eils über die Zus­tim­mung zu den zwis­chen­zeitlich erteil­ten Man­dat­en entschei­de. Ob ein solch­es Ver­fahren zur Zuläs­sigkeit ein­er Hon­o­rarzahlung vor der Zus­tim­mung des Auf­sicht­srats führt, hat der Bun­des­gericht­shof offen gelassen. Denn auch insoweit fehlte es jeden­falls an einem ein­deuti­gen und schw­er­wiegen­den Geset­zesver­stoß.

Der Bun­des­gericht­shof hat das Beru­fung­surteil aufge­hoben und die Sache an das Beru­fungs­gericht zurück­ver­wiesen, weil noch weit­ere Anfech­tungs­gründe geprüft wer­den müssen.

Dr. Giesel­er riet, ggfs. einen weit­eren Fort­gang zu beacht­en und ver­wies dabei für Rechts­fra­gen u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de

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