(Kiel)  Der Bun­des­gericht­shof hat am 12.05.2009  erneut über Rechts­fra­gen im Zusam­men­hang mit verdeckt geflosse­nen Rück­vergü­tun­gen an eine Bank aus Aus­gabeauf­schlä­gen, die von den Kun­den an eine Kap­i­ta­lan­lagege­sellschaft zu zahlen waren, entschieden.

Darauf ver­weist der Nürn­berg­er Steuer­fachan­walt Dr. Nor­bert  Giesel­er, Vizepräsi­dent der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf ein Urteil des Bun­dessozial­gerichts vom 12.05.2009 – Az.: XI ZR 586/07.


Der XI. Zivilse­n­at hat­te mit Urteil vom 19. Dezem­ber 2006 (BGHZ 170, 226) entsch­ieden, dass die beklagte Bank durch das Ver­schweigen der Rück­vergü­tun­gen den mit ihrem Kun­den zus­tande gekomme­nen Beratungsver­trag ver­let­zt hat und ein etwaiger Schadenser­satzanspruch des Kun­den aus vorsät­zlichem Han­deln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG ver­jährt ist. Er hat­te die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhal­te­nen Rück­vergü­tun­gen vorsät­zlich ver­schwiegen hat, an das Beru­fungs­gericht zurück­ver­wiesen. Das Beru­fungs­gericht hat dies verneint, weil der Kläger den Vor­satz der Beklagten nicht hin­re­ichend dargelegt habe. Auf die Revi­sion des Klägers hat der XI. Zivilse­n­at das Beru­fung­surteil erneut aufge­hoben und die Sache an einen anderen Sen­at des Beru­fungs­gerichts zurückverwiesen. 


Zur Begrün­dung, so Giesel­er, hat der XI. Zivilse­n­at des BGH ausgeführt: 


Das Beru­fungs­gericht hat verkan­nt, dass die Beklagte die Dar­legungs- und Beweis­last für das Fehlen ein­er vorsät­zlichen Falschber­atung trägt. Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuld­ner beweisen, dass er eine Pflichtver­let­zung nicht zu vertreten hat. Zum Vertreten müssen gehören gle­icher­maßen Vor­satz und Fahrläs­sigkeit (§ 276 BGB). Eine Dif­feren­zierung zwis­chen Vor­satz und Fahrläs­sigkeit im Rah­men des Ent­las­tungs­be­weis­es ist nicht möglich. Ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­gerichts trägt der Kläger auch nicht aus­nahm­sweise die Dar­legungs- und Beweis­last für den Vor­satz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vor­liegende fahrläs­sige Beratungspflichtver­let­zung der Beklagten nach § 37a WpHG ver­jährt ist und damit nur noch eine Vor­satzhaf­tung im Stre­it ist. Dadurch wird der Anspruch des Klägers nicht ein solch­er, der allein durch vorsät­zlich­es Han­deln begrün­det wer­den kann und bei dem der Vor­satz zum Anspruchs­grund gehört. 


Das Beru­fungs­gericht hat zudem verkan­nt, dass es fest­ste­ht, dass die Beklagte ihre Anlage­ber­ater nicht ange­hal­ten hat, die Kun­den über die Rück­vergü­tun­gen aufzuk­lären. Es geht danach let­ztlich allein um die Frage, ob bei den Ver­ant­wortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufk­lärungspflicht ein Vor­satz auss­chließen­der Recht­sir­rtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Recht­sir­rtum beruft, muss diesen auch dar­legen und beweisen. 


Ste­ht eine Aufk­lärungspflichtver­let­zung fest, stre­it­et für den Anleger im Übri­gen die Ver­mu­tung aufk­lärungsrichti­gen Ver­hal­tens, das heißt, dass der Aufk­lärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kap­i­ta­lan­lage auch bei richtiger Aufk­lärung erwor­ben hätte, er also den unter­lasse­nen Hin­weis unbeachtet gelassen hätte. Diese Ver­mu­tung aufk­lärungsrichti­gen Ver­hal­tens gilt grund­sät­zlich für alle Aufk­lärungs­fehler eines Anlage­ber­aters, also auch für die fehlende Aufk­lärung über Rück­vergü­tun­gen.
Giesel­er mah­nte, das Urteil zu beacht­en und ver­wies  bei Fra­gen u. a. auch auf die  DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de


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