(Kiel) Der u. a. für das Wett­be­werbs­recht zustän­di­ge I. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat am 09. Sep­tem­ber 2010 in sechs Fäl­len, in denen es jeweils um die Fra­ge der Zuläs­sig­keit von Bonus­sys­te­men bei der Abga­be von ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln ging, die Ent­schei­dun­gen ver­kün­det.

Dar­auf ver­weist der Frank­fur­ter Rechts­an­walt und Fach­an­walt für gewerb­li­chen Rechts­schutz Dr. Jan Felix Ise­le von der Kanz­lei DANCKELMANN UND KERST, Mit­glied in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Urtei­le des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 09. Sep­tem­ber 2010 —  I ZR 193/07 u. a.

Die unter dem Gesichts­punkt des Rechts­bruchs (§ 4 Nr. 11 UWG) sowie teil­wei­se auch unter dem einer unan­ge­mes­se­nen Kun­den­be­ein­flus­sung (§ 4 Nr. 1 UWG) auf Unter­las­sung in Anspruch genom­me­nen Apo­the­ken­in­ha­ber gewähr­ten ihren Kun­den beim Bezug von ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln nach unter­schied­li­chen Sys­te­men Preis­nach­läs­se, die Rück­erstat­tung der Pra­xis­ge­bühr, Ein­kaufs­gut­schei­ne und/oder Prä­mi­en. Die Klä­ger — in drei Fäl­len die Wett­be­werbs­zen­tra­le und in den übri­gen Fäl­len Mit­be­wer­ber der Beklag­ten — sahen dar­in u.a. Ver­stö­ße gegen die im Arz­nei­mit­tel­recht ent­hal­te­nen Preis­bin­dungs­vor­schrif­ten (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG; § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV) sowie gegen das im Heil­mit­tel­wer­be­recht gere­gel­te Ver­bot von Wer­be­ga­ben (§ 7 HWG). Die Vor­in­stan­zen hat­ten die gegen­über den Rabatt- und Bonus­sys­te­men erho­be­nen Bean­stan­dun­gen über­wie­gend für begrün­det erach­tet und jeweils die Revi­si­on zuge­las­sen.


Der Bun­des­ge­richts­hof hat einen Ver­stoß gegen die arz­nei­mit­tel­recht­li­che Preis­bin­dung nicht nur dann als gege­ben ange­se­hen, wenn der Apo­the­ker ein preis­ge­bun­de­nes Arz­nei­mit­tel zu einem ande­ren als dem nach der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung zu berech­nen­den Preis abgibt. Er hat einen sol­chen Ver­stoß viel­mehr auch dann bejaht, wenn für das preis­ge­bun­de­ne Arz­nei­mit­tel zwar der kor­rek­te Preis ange­setzt wird, dem Kun­den aber gekop­pelt mit dem Erwerb des Arz­nei­mit­tels Vor­tei­le gewährt wer­den, die den Erwerb für ihn wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen, so betont Dr. Ise­le.


Die inso­weit ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen des Arz­nei­mit­tel­rechts sind neben § 7 HWG anwend­bar, da die­se Vor­schrift den Ver­brau­cher vor unsach­li­chen Beein­flus­sun­gen schüt­zen soll und daher einen ande­ren Zweck ver­folgt als die arz­nei­mit­tel­recht­li­che Preis­re­ge­lung, die ins­be­son­de­re die im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­te­ne flä­chen­de­cken­de und gleich­mä­ßi­ge Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln sicher­stel­len soll. Die Bestim­mun­gen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV stel­len auch Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar, weil sie dazu bestimmt sind, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apo­the­ken zu regeln.


Das bean­stan­de­te Ver­hal­ten der Apo­the­ker ist aber nur dann geeig­net, die Inter­es­sen von Mit­be­wer­bern und sons­ti­gen Markt­teil­neh­mern i.S. des § 3 Abs. 1 UWG  spür­bar zu beein­träch­ti­gen, wenn kei­ne nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zuläs­si­ge Wer­be­ga­be vor­liegt. Der BGH hat eine Wer­be­ga­be im Wert von einem Euro noch als zuläs­sig ange­se­hen, bei einer Wer­be­ga­be im Wert von 5 € dage­gen eine spür­ba­re Beein­träch­ti­gung bejaht.


In der Sache I ZR 72/08 stell­te sich außer­dem die Fra­ge, ob das deut­sche Arz­nei­mit­tel­preis­recht auch für im Wege des Ver­sand­han­dels nach Deutsch­land ein­ge­führ­te Arz­nei­mit­tel gilt. In dem zugrun­de lie­gen­den Fall hat­te eine in den Nie­der­lan­den ansäs­si­ge Apo­the­ke im Wege des Inter­net-Ver­sand­han­dels Medi­ka­men­te für den deut­schen Markt ange­bo­ten und mit einem Bonus­sys­tem gewor­ben, nach dem der Kun­de beim Kauf ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Medi­ka­men­te auf Kas­sen­re­zept einen Bonus von 3% des Waren­werts, min­des­tens aber 2,50 € und höchs­tens 15 € pro ver­ord­ne­ter Packung erhal­ten soll­te. Der Bonus soll­te unmit­tel­bar mit dem Rech­nungs­be­trag oder im Rah­men einer künf­ti­gen Bestel­lung ver­rech­net wer­den.


Der Senat möch­te die Fra­ge, ob das deut­sche Arz­nei­mit­tel­preis­recht auch für im Wege des Ver­sand­han­dels nach Deutsch­land ein­ge­führ­te Arz­nei­mit­tel gilt, beja­hen, sieht sich hier­an aber durch eine Ent­schei­dung des 1. Senats des Bun­des­so­zi­al­ge­richts gehin­dert, der in ande­rem Zusam­men­hang ent­schie­den hat, dass das deut­sche Arz­nei­mit­tel­preis­recht für sol­che Arz­nei­mit­tel nicht gilt (BSGE 101, 161 Tz. 23 ff.). Die­se Fra­ge wird des­halb dem Gemein­sa­men Senat der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des zur Ent­schei­dung vor­ge­legt. 


Rechts­an­walt Dr. Ise­le emp­fahl, die Ent­schei­dung zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fra­gen beim Mar­ken­recht auf jeden Fall Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er in die­sem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  — ver­wies.

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