(Kiel) Der u. a. für das Wet­tbe­werb­srecht zuständi­ge I. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat am 09. Sep­tem­ber 2010 in sechs Fällen, in denen es jew­eils um die Frage der Zuläs­sigkeit von Bonussys­te­men bei der Abgabe von ver­schrei­bungspflichti­gen Arzneimit­teln ging, die Entschei­dun­gen verkün­det.

Darauf ver­weist der Frank­furter Recht­san­walt und Fachan­walt für gewerblichen Rechtss­chutz Dr. Jan Felix Ise­le von der Kan­zlei DANCKELMANN UND KERST, Mit­glied in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Urteile des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 09. Sep­tem­ber 2010 —  I ZR 193/07 u. a.

Die unter dem Gesicht­spunkt des Rechts­bruchs (§ 4 Nr. 11 UWG) sowie teil­weise auch unter dem ein­er unangemesse­nen Kun­den­bee­in­flus­sung (§ 4 Nr. 1 UWG) auf Unter­las­sung in Anspruch genomme­nen Apotheken­in­hab­er gewährten ihren Kun­den beim Bezug von ver­schrei­bungspflichti­gen Arzneimit­teln nach unter­schiedlichen Sys­te­men Preis­nach­lässe, die Rück­er­stat­tung der Prax­is­ge­bühr, Einkauf­sgutscheine und/oder Prämien. Die Kläger — in drei Fällen die Wet­tbe­werb­szen­trale und in den übri­gen Fällen Mit­be­wer­ber der Beklagten — sahen darin u.a. Ver­stöße gegen die im Arzneimit­tel­recht enthal­te­nen Preis­bindungsvorschriften (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG; § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV) sowie gegen das im Heilmit­tel­wer­berecht geregelte Ver­bot von Wer­be­gaben (§ 7 HWG). Die Vorin­stanzen hat­ten die gegenüber den Rabatt- und Bonussys­te­men erhobe­nen Bean­stan­dun­gen über­wiegend für begrün­det erachtet und jew­eils die Revi­sion zuge­lassen.


Der Bun­des­gericht­shof hat einen Ver­stoß gegen die arzneimit­tel­rechtliche Preis­bindung nicht nur dann als gegeben ange­se­hen, wenn der Apothek­er ein preis­ge­bun­denes Arzneimit­tel zu einem anderen als dem nach der Arzneimit­tel­preisverord­nung zu berech­nen­den Preis abgibt. Er hat einen solchen Ver­stoß vielmehr auch dann bejaht, wenn für das preis­ge­bun­dene Arzneimit­tel zwar der kor­rek­te Preis ange­set­zt wird, dem Kun­den aber gekop­pelt mit dem Erwerb des Arzneimit­tels Vorteile gewährt wer­den, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich gün­stiger erscheinen lassen, so betont Dr. Ise­le.


Die insoweit ein­schlägi­gen Bes­tim­mungen des Arzneimit­tel­rechts sind neben § 7 HWG anwend­bar, da diese Vorschrift den Ver­brauch­er vor unsach­lichen Bee­in­flus­sun­gen schützen soll und daher einen anderen Zweck ver­fol­gt als die arzneimit­tel­rechtliche Preis­regelung, die ins­beson­dere die im öffentlichen Inter­esse gebotene flächen­deck­ende und gle­ich­mäßige Ver­sorgung der Bevölkerung mit Arzneimit­teln sich­er­stellen soll. Die Bes­tim­mungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV stellen auch Mark­tver­hal­tensregelun­gen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar, weil sie dazu bes­timmt sind, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln.


Das bean­standete Ver­hal­ten der Apothek­er ist aber nur dann geeignet, die Inter­essen von Mit­be­wer­bern und son­sti­gen Mark­t­teil­nehmern i.S. des § 3 Abs. 1 UWG  spür­bar zu beein­trächti­gen, wenn keine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zuläs­sige Wer­be­gabe vor­liegt. Der BGH hat eine Wer­be­gabe im Wert von einem Euro noch als zuläs­sig ange­se­hen, bei ein­er Wer­be­gabe im Wert von 5 € dage­gen eine spür­bare Beein­träch­ti­gung bejaht.


In der Sache I ZR 72/08 stellte sich außer­dem die Frage, ob das deutsche Arzneimit­tel­preis­recht auch für im Wege des Ver­sand­han­dels nach Deutsch­land einge­führte Arzneimit­tel gilt. In dem zugrunde liegen­den Fall hat­te eine in den Nieder­lan­den ansäs­sige Apotheke im Wege des Inter­net-Ver­sand­han­dels Medika­mente für den deutschen Markt ange­boten und mit einem Bonussys­tem gewor­ben, nach dem der Kunde beim Kauf ver­schrei­bungspflichtiger Medika­mente auf Kassen­rezept einen Bonus von 3% des Waren­werts, min­destens aber 2,50 € und höch­stens 15 € pro verord­neter Pack­ung erhal­ten sollte. Der Bonus sollte unmit­tel­bar mit dem Rech­nungs­be­trag oder im Rah­men ein­er kün­fti­gen Bestel­lung ver­rech­net wer­den.


Der Sen­at möchte die Frage, ob das deutsche Arzneimit­tel­preis­recht auch für im Wege des Ver­sand­han­dels nach Deutsch­land einge­führte Arzneimit­tel gilt, beja­hen, sieht sich hier­an aber durch eine Entschei­dung des 1. Sen­ats des Bun­dessozial­gerichts gehin­dert, der in anderem Zusam­men­hang entsch­ieden hat, dass das deutsche Arzneimit­tel­preis­recht für solche Arzneimit­tel nicht gilt (BSGE 101, 161 Tz. 23 ff.). Diese Frage wird deshalb dem Gemein­samen Sen­at der ober­sten Gericht­shöfe des Bun­des zur Entschei­dung vorgelegt. 


Recht­san­walt Dr. Ise­le emp­fahl, die Entschei­dung zu beacht­en und in allen Zweifels­fra­gen beim Marken­recht auf jeden Fall Recht­srat einzu­holen, wobei er in diesem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  — ver­wies.

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