(Kiel)  Der Bun­des­ge­richts­hof (BGH)hat durch Beschluss vom 12.11.2009 dem Euro­päi­schen Gerichts­hof in Brüs­sel (EuGH) Fra­gen zur Aus­le­gung der Bio­pa­tent­richt­li­nie vor­ge­legt.

Dar­auf ver­weist der Düs­sel­dor­fer Patent­an­walt Dipl.-Ing. Ste­fan Brink­mann, Vize­prä­si­dent der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf den soeben ver­öf­fent­lich­ten BGH Beschluss vom 12.11.2009, Az. Xa ZR 58/07.


Der beklag­te Patent­in­ha­ber, Prof. Dr. Brüst­le, ist Inha­ber eines vom Deut­schen Patent- und Mar­ken­amt erteil­ten Patents, das iso­lier­te und gerei­nig­te neura­le Vor­läu­fer­zel­len, Ver­fah­ren zu ihrer Her­stel­lung aus embryo­na­len Stamm­zel­len sowie die Ver­wen­dung der neura­len Vor­läu­fer­zel­len zur The­ra­pie von neura­len Defek­ten betrifft.


Nach den Aus­füh­run­gen in der Patent­schrift stellt die Trans­plan­ta­ti­on von Hirn­zel­len in das Ner­ven­sys­tem eine Erfolg ver­spre­chen­de Metho­de für die Behand­lung zahl­rei­cher neu­ro­lo­gi­scher Erkran­kun­gen dar. Da aus­ge­reif­te Ner­ven­zel­len nur eine gerin­ge Rege­ne­ra­ti­ons­fä­hig­keit auf­wie­sen, sei die Trans­plan­ta­ti­on von unrei­fen, noch ent­wick­lungs­fä­hi­gen Vor­läu­fer­zel­len not­wen­dig, die jedoch in der Regel nur wäh­rend der Ent­wick­lung des Gehirns vor­han­den sei­en. Der Rück­griff auf das Gehirn­ge­we­be von Embryo­nen kom­me jedoch bei mensch­li­chen Embryo­nen schon aus ethi­schen Grün­den nicht in Betracht. Vor die­sem Hin­ter­grund beschreibt das Patent einen Weg, auf dem für die Trans­plan­ta­ti­on geeig­ne­te Zel­len (“Vor­läu­fer­zel­len” im Sin­ne des Patents) aus embryo­na­len Stamm­zel­len gewon­nen wer­den kön­nen, und bean­sprucht Schutz für die Vor­läu­fer­zel­len und das Ver­fah­ren zu ihrer Gewin­nung.


Der Klä­ger — Green­peace e.V. — hat bean­tragt, das Patent wegen Ver­sto­ßes gegen die öffent­li­che Ord­nung und die guten Sit­ten für nich­tig zu erklä­ren, soweit die Patent­an­sprü­che Vor­läu­fer­zel­len umfas­sen, die aus mensch­li­chen embryo­na­len Stamm­zel­len gewon­nen wer­den. Das in ers­ter Instanz zustän­di­ge Bun­des­pa­tent-gericht hat der Kla­ge über­wie­gend statt­ge­ge­ben und das Patent für nich­tig erklärt, soweit es Zel­len umfasst, die aus embryo­na­len Stamm­zel­len von mensch­li­chen Embryo­nen gewon­nen wer­den. Im genann­ten Umfang ver­sto­ße der Gebrauch der Erfin­dung gegen die öffent­li­che Ord­nung oder die guten Sit­ten. Dies erge­be sich aus § 2 Abs. 2 des Patent­ge­set­zes in der seit dem 28. Febru­ar 2005 gel­ten­den Fas­sung, aber auch aus der für die Aus­le­gung die­ser Vor­schrift her­an­zu­zie­hen­den Richt­li­nie 98/44/EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den recht­li­chen Schutz bio­tech­no­lo­gi­scher Erfin­dun­gen (im Fol­gen­den: Richt­li­nie). Gegen die Ent­schei­dung des Bun­des­pa­tent­ge­richts hat der beklag­te Patent­in­ha­ber Beru­fung ein­ge­legt.


Das für die Ertei­lung euro­päi­scher Paten­te zustän­di­ge Euro­päi­sche Patent­amt hat in einem ähn­lich gela­ger­ten Fall vor kur­zem ent­schie­den, dass ein euro­päi­sches Patent nach den dafür ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten nicht für Erzeug­nis­se erteilt wer­den darf, die im Anmel­de­zeit­punkt aus­schließ­lich durch ein Ver­fah­ren her­ge­stellt wer­den konn­ten, das zwangs­läu­fig mit der Zer­stö­rung der mensch­li­chen Embryo­nen ein­her­geht, aus denen die Erzeug­nis­se gewon­nen wer­den, selbst wenn die­ses Ver­fah­ren nicht zu der durch das Patent geschütz­ten tech­ni­schen Leh­re gehört (Ent­schei­dung der Gro­ßen Beschwer­de­kam­mer des Euro­päi­schen Patent­amts vom 25. Novem­ber 2008 — G 2/06).


Der für Patent­nich­tig­keits­ver­fah­ren zustän­di­ge Xa-Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs beab­sich­tigt, das Beru­fungs­ver­fah­ren aus­zu­set­zen und dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten (EuGH) Fra­gen zur Aus­le­gung des Gemein­schafts­rechts zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­zu­le­gen, betont Patent­an­walt Brink­mann.


Für die Ent­schei­dung des Rechts­streits kommt es näm­lich auf die Aus­le­gung des § 2 PatG an, der es ver­bie­tet, Paten­te für Erfin­dun­gen zu ertei­len, deren gewerb­li­che Ver­wer­tung gegen die öffent­li­che Ord­nung oder die guten Sit­ten ver­sto­ßen wür­de; ins­be­son­de­re wer­den nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 “Paten­te nicht erteilt für die Ver­wen­dung von mensch­li­chen Embryo­nen zu indus­tri­el­len oder kom­mer­zi­el­len Zwe­cken”. Die rich­ti­ge Aus­le­gung die­ser Vor­schrift des Patent­ge­set­zes ist wie­der­um davon abhän­gig, wie die inso­weit gleich­lau­ten­de Vor­schrift des Art. 6 der Richt­li­nie aus­zu­le­gen ist, die durch § 2 PatG in das deut­sche Recht umge­setzt wor­den ist.
Der Inhalt des Art. 6 ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs in mehr­fa­cher Hin­sicht nicht ein­deu­tig. Zunächst stellt sich die Fra­ge, wie die Richt­li­nie den Begriff “mensch­li­che Embryo­nen” defi­niert. Es ist ins­be­son­de­re zu ent­schei­den, ob auch die aus der Blas­to­zys­te, einem bestimm­ten Ent­wick­lungs­sta­di­um der befruch­te­ten Eizel­le, gewon­ne­ne Stamm­zel­le als Embryo anzu­se­hen ist, obwohl sie als sol­che nicht mehr die Fähig­keit besitzt, sich zu einem mensch­li­chen Indi­vi­du­um fort­zu­ent­wi­ckeln. Gege­be­nen­falls wird auch zu ent­schei­den sein, ob die Blas­to­zys­te ihrer­seits Embryo im Sin­ne des Geset­zes ist.


Auf die letz­te Fra­ge wird es dann ankom­men, wenn für eine “Ver­wen­dung von Embryo­nen” im Sin­ne der Richt­li­nie bereits aus­rei­chen soll­te, dass die Gewin­nung der erfin­dungs­ge­mäß zu ver­wen­den­den Stamm­zel­len (die selbst nicht als Embryo­nen anzu­se­hen sind) not­wen­di­ger­wei­se den “Ver­brauch” von Blas­to­zys­ten vor­aus­setzt. Schließ­lich wird in die­sem Fall die wei­te­re Fra­ge zu beant­wor­ten sein, ob jede gewerbs­mä­ßi­ge (d.h. nicht pri­va­te) Ver­wen­dung im Sin­ne des Patent­ge­set­zes eine “Ver­wen­dung zu indus­tri­el­len oder kom­mer­zi­el­len Zwe­cken” ist, ins­be­son­de­re ob auch eine Ver­wen­dung zu For­schungs­zwe­cken oder zu the­ra­peu­ti­schen Zwe­cken eine “kom­mer­zi­el­le” Ver­wen­dung im Sin­ne des Art. 6 der Richt­li­nie ist.


Brink­mann mahn­te, das anste­hen­de Urteil zu beach­ten und ver­wies  bei Fra­gen u. a. auch auf die  DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de


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