(Kiel) Der u. a. für das Bau­recht zuständi­ge VII. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat sich am 22. Juli 2010 in zwei weit­eren Ver­fahren mit der Frage befasst, ob dem Bau­un­ternehmer ein Anspruch auf Mehrvergü­tung wegen ein­er Bauzeitver­schiebung nach einem verzögerten öffentlichen Ver­gabev­er­fahren zuste­ht.

Darauf ver­weist der Reck­linghäuser Fachan­walt für Ver­wal­tungsrecht sowie für Bau- und Architek­ten­recht Eduard Dis­chke von der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf die Urteile des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 22. Juli 2010 — VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08.

In seinem Grund­satzurteil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08) hat der Sen­at bere­its entsch­ieden, dass ein solch­er Mehrvergü­tungsanspruch beste­hen kann, wenn der Zuschlag ungeachtet der inzwis­chen ver­strich­enen in der Auss­chrei­bung genan­nten Bauter­mine unverän­dert auf das Ange­bot erteilt wor­den ist. 

Nun­mehr hat­te der Sen­at zwei Fälle entsch­ieden, so Dis­chke, in denen der Auf­tragge­ber bere­its im Zusam­men­hang mit dem Zuschlag Erk­lärun­gen zur nun­mehr gel­tenden Bauzeit abgegeben hat. 

Nach den  Entschei­dun­gen vom 22. Juli 2010 erfol­gt ein Zuschlag in einem durch ein Nach­prü­fungsver­fahren verzögerten öffentlichen Ver­gabev­er­fahren über Bauleis­tun­gen im Zweifel auch dann zu den aus­geschriebe­nen Fris­ten und Ter­mi­nen, wenn diese nicht mehr einge­hal­ten wer­den kön­nen und der Auf­tragge­ber daher im Zuschlagss­chreiben eine neue Bauzeit erwähnt. 

In der Sache VII ZR 129/09 hat­te das Ober­lan­des­gericht die Klage der Auf­trag­nehmerin auf Mehrvergü­tung abgewiesen, soweit diese nicht von der beklagten Auf­tragge­berin anerkan­nt wor­den sei. Die Grund­sätze des Urteils des BGH vom 11. Mai 2009 fän­den hier keine Anwen­dung, weil die Beklagte mit ihrem Zuschlag das Ange­bot der Klägerin nicht unverän­dert angenom­men, son­dern ver­bun­den mit einem neuen Ange­bot (Bau zu anderen Zeit­en) abgelehnt habe. Dieses neue Ange­bot habe die Klägerin zu den ursprünglichen Ange­bot­spreisen angenom­men. Raum für eine darüber hin­aus gehende Vergü­tung beste­he daher nicht. 

In der Sache VII ZR 213/08 hat­te das Ober­lan­des­gericht der Klage der Auf­trag­nehmerin auf Mehrvergü­tung im vollen Umfang stattgegeben. Die Beklagte habe mit dem Zuschlag das ursprüngliche Ange­bot der Klägerin nicht unverän­dert angenom­men, son­dern unter dessen Ablehnung ein neues Ange­bot mit verän­derten Aus­führungs­fris­ten unter­bre­it­et (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses habe wiederum die Klägerin nicht unverän­dert akzep­tiert, son­dern mit der Auf­trags­bestä­ti­gung eine Mehrvergü­tung für die Verzögerung begehrt, die die Beklagte jeden­falls nicht habe ver­weigern dürfen. 

Der Bun­des­gericht­shof hat in bei­den Fällen die Beru­fungsentschei­dung aufge­hoben und die Sache an das Beru­fungs­gericht zurück­ver­wiesen. Zur Begrün­dung hat er aus­ge­führt, dass die jew­eilige Ausle­gung der Erk­lärun­gen des Auf­tragge­bers im den Zuschlag beglei­t­en­den Schreiben nicht inter­es­sen­gerecht erfol­gt sei. Der Zuschlag erfolge in Fällen wie diesen im Zweifel auf das ursprüngliche Ange­bot des Bieters. Die Erwäh­nung ein­er neuen Bauzeit sei bei der gebote­nen ver­gaberecht­skon­for­men Ausle­gung im Zweifel nicht als abän­dern­des neues Ange­bot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB zu ver­ste­hen, son­dern als Hin­weis auf die danach notwendi­ge Eini­gung der Parteien über eine neue Bauzeit. Damit schließt der Sen­at an die Grund­satzentschei­dung vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 an. 

Da der Bun­des­gericht­shof diese Ausle­gung für kon­form mit den euro­parechtlichen Vorschriften zur Ver­gabe öffentlich­er Aufträge und der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Gemein­schaften hält, hat er von der Vor­lage an den Gericht­shof, wie sie die Revi­sion in der Sache VII ZR 213/08 beantragt hat­te, abgesehen. 

Die jew­eili­gen Beru­fungs­gerichte wer­den nun­mehr über die Höhe des Anspruchs auf Mehrvergü­tung nach den Grund­sätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B erneut zu entschei­den haben. 

Dis­chke mah­nte, in ähn­lichen Fällen Recht­srat einzu­holen und ver­wies  bei Fra­gen dazu u. a. auch auf die auf Ver­wal­tungsrecht spezial­isierten Anwälte und Anwältin­nen in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de

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Eduard Dis­chke
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