(Kiel) Der u. a. für das Bau­recht zustän­di­ge VII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat sich am 22. Juli 2010 in zwei wei­te­ren Ver­fah­ren mit der Fra­ge befasst, ob dem Bau­un­ter­neh­mer ein Anspruch auf Mehr­ver­gü­tung wegen einer Bau­zeit­ver­schie­bung nach einem ver­zö­ger­ten öffent­li­chen Ver­ga­be­ver­fah­ren zusteht.

Dar­auf ver­weist der Reck­ling­häu­ser Fach­an­walt für Ver­wal­tungs­recht sowie für Bau- und Archi­tek­ten­recht Edu­ard Disch­ke von der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf die Urtei­le des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 22. Juli 2010 — VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08.

In sei­nem Grund­satz­ur­teil vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08) hat der Senat bereits ent­schie­den, dass ein sol­cher Mehr­ver­gü­tungs­an­spruch bestehen kann, wenn der Zuschlag unge­ach­tet der inzwi­schen ver­stri­che­nen in der Aus­schrei­bung genann­ten Bau­ter­mi­ne unver­än­dert auf das Ange­bot erteilt wor­den ist.

Nun­mehr hat­te der Senat zwei Fäl­le ent­schie­den, so Disch­ke, in denen der Auf­trag­ge­ber bereits im Zusam­men­hang mit dem Zuschlag Erklä­run­gen zur nun­mehr gel­ten­den Bau­zeit abge­ge­ben hat.

Nach den  Ent­schei­dun­gen vom 22. Juli 2010 erfolgt ein Zuschlag in einem durch ein Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ver­zö­ger­ten öffent­li­chen Ver­ga­be­ver­fah­ren über Bau­leis­tun­gen im Zwei­fel auch dann zu den aus­ge­schrie­be­nen Fris­ten und Ter­mi­nen, wenn die­se nicht mehr ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen und der Auf­trag­ge­ber daher im Zuschlags­schrei­ben eine neue Bau­zeit erwähnt.

In der Sache VII ZR 129/09 hat­te das Ober­lan­des­ge­richt die Kla­ge der Auf­trag­neh­me­rin auf Mehr­ver­gü­tung abge­wie­sen, soweit die­se nicht von der beklag­ten Auf­trag­ge­be­rin aner­kannt wor­den sei. Die Grund­sät­ze des Urteils des BGH vom 11. Mai 2009 fän­den hier kei­ne Anwen­dung, weil die Beklag­te mit ihrem Zuschlag das Ange­bot der Klä­ge­rin nicht unver­än­dert ange­nom­men, son­dern ver­bun­den mit einem neu­en Ange­bot (Bau zu ande­ren Zei­ten) abge­lehnt habe. Die­ses neue Ange­bot habe die Klä­ge­rin zu den ursprüng­li­chen Ange­bots­prei­sen ange­nom­men. Raum für eine dar­über hin­aus gehen­de Ver­gü­tung bestehe daher nicht.

In der Sache VII ZR 213/08 hat­te das Ober­lan­des­ge­richt der Kla­ge der Auf­trag­neh­me­rin auf Mehr­ver­gü­tung im vol­len Umfang statt­ge­ge­ben. Die Beklag­te habe mit dem Zuschlag das ursprüng­li­che Ange­bot der Klä­ge­rin nicht unver­än­dert ange­nom­men, son­dern unter des­sen Ableh­nung ein neu­es Ange­bot mit ver­än­der­ten Aus­füh­rungs­fris­ten unter­brei­tet (§ 150 Abs. 2 BGB). Die­ses habe wie­der­um die Klä­ge­rin nicht unver­än­dert akzep­tiert, son­dern mit der Auf­trags­be­stä­ti­gung eine Mehr­ver­gü­tung für die Ver­zö­ge­rung begehrt, die die Beklag­te jeden­falls nicht habe ver­wei­gern dür­fen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in bei­den Fäl­len die Beru­fungs­ent­schei­dung auf­ge­ho­ben und die Sache an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Zur Begrün­dung hat er aus­ge­führt, dass die jewei­li­ge Aus­le­gung der Erklä­run­gen des Auf­trag­ge­bers im den Zuschlag beglei­ten­den Schrei­ben nicht inter­es­sen­ge­recht erfolgt sei. Der Zuschlag erfol­ge in Fäl­len wie die­sen im Zwei­fel auf das ursprüng­li­che Ange­bot des Bie­ters. Die Erwäh­nung einer neu­en Bau­zeit sei bei der gebo­te­nen ver­ga­be­rechts­kon­for­men Aus­le­gung im Zwei­fel nicht als abän­dern­des neu­es Ange­bot im Sin­ne des § 150 Abs. 2 BGB zu ver­ste­hen, son­dern als Hin­weis auf die danach not­wen­di­ge Eini­gung der Par­tei­en über eine neue Bau­zeit. Damit schließt der Senat an die Grund­satz­ent­schei­dung vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 an.

Da der Bun­des­ge­richts­hof die­se Aus­le­gung für kon­form mit den euro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten zur Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge und der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten hält, hat er von der Vor­la­ge an den Gerichts­hof, wie sie die Revi­si­on in der Sache VII ZR 213/08 bean­tragt hat­te, abge­se­hen.

Die jewei­li­gen Beru­fungs­ge­rich­te wer­den nun­mehr über die Höhe des Anspruchs auf Mehr­ver­gü­tung nach den Grund­sät­zen des § 2 Nr. 5 VOB/B erneut zu ent­schei­den haben.

Disch­ke mahn­te, in ähn­li­chen Fäl­len Rechts­rat ein­zu­ho­len und ver­wies  bei Fra­gen dazu u. a. auch auf die auf Ver­wal­tungs­recht spe­zia­li­sier­ten Anwäl­te und Anwäl­tin­nen in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de

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