(Kiel) Der u. a. für das Recht der all­ge­mei­nen Zwangs­voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen zustän­di­ge VII. Zivil­se­nat hat ent­schie­den, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen der zustän­di­ge Notar einem ande­ren als dem ursprüng­li­chen Grund­schuld­gläu­bi­ger die für eine Zwangs­voll­stre­ckung not­wen­di­ge Voll­stre­ckungs­klau­sel zu ertei­len hat.

Dar­auf ver­weist der Nürn­ber­ger Fach­an­walt für Erb‑, Steu­er sowie Han­dels- und Gesell­schafts­recht Dr. Nor­bert Gie­se­ler, Vize­prä­si­dent der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf den am 19. Juli 2011 ver­öf­fent­lich­ten Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 29. Juni 2011 – VII ZB 89/10.

In vie­len Fäl­len wer­den Kre­di­te von Ban­ken dadurch abge­si­chert, dass der Kre­dit­neh­mer der finan­zie­ren­den Bank eine Grund­schuld bestellt. Gleich­zei­tig unter­wirft er sich wegen des Anspruchs aus der Grund­schuld der sofor­ti­gen Zwangs­voll­stre­ckung. Wird die Grund­schuld an einen Drit­ten (Zes­sio­nar) abge­tre­ten, kann nun­mehr die­ser aus dem Voll­stre­ckungs­ti­tel (der Unter­wer­fungs­er­klä­rung) wegen des Anspruchs aus der Grund­schuld vor­ge­hen, wenn der Notar im soge­nann­ten Klau­seler­tei­lungs­ver­fah­ren die Unter­wer­fungs­er­klä­rung zu sei­nen Guns­ten für voll­streck­bar erklärt. Die Klau­sel wird vom Notar erteilt, wenn die Voll­stre­ckungs­vor­aus­set­zun­gen durch öffent­li­che oder öffent­lich beglau­big­te Urkun­den nach­ge­wie­sen sind, § 727 Abs. 1 ZPO, § 726 Abs. 1 ZPO.

Der XI. Zivil­se­nat hat am 30. März 2010 (XI ZR 200/09, vgl. Pres­se­mit­tei­lung Nr. 68/2010) ent­schie­den, dass eine sol­che for­mu­lar­mä­ßi­ge Unter­wer­fungs­er­klä­rung bei einer Siche­rungs­grund­schuld auch dann, wenn ihr Wort­laut dafür kei­ne Anhalts­punk­te bie­te, inter­es­sen­ge­recht so aus­zu­le­gen sei, dass der Zes­sio­nar nur dann aus ihr vor­ge­hen kön­ne, wenn er der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung, die der Kre­dit­neh­mer mit sei­ner Bank geschlos­sen hat, bei­tre­te. Auf die­se Wei­se sei sicher­ge­stellt, dass der Kre­dit­neh­mer auch in den Fäl­len, in denen die Abtre­tung der Grund­schuld ohne sei­ne Ver­an­las­sung — etwa auf­grund eines Ver­kaufs der Kre­dit­for­de­rung – erfol­ge, Ein­wen­dun­gen gegen den Anspruch aus der Grund­schuld, die ihm gegen­über sei­ner Bank zuge­stan­den hät­ten, gegen­über dem Zes­sio­nar gel­tend machen kön­ne. Der XI. Zivil­se­nat hat zudem bei­läu­fig dar­auf hin­ge­wie­sen, dass des­halb im Klau­seler­tei­lungs­ver­fah­ren von dem Notar zu prü­fen sei, ob der Zes­sio­nar der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung bei­getre­ten sei.

Die­se Ent­schei­dung hat den Nota­ren vor allem in den häu­fi­gen Fäl­len Pro­ble­me berei­tet, in denen der Zes­sio­nar die Grund­schuld auf Ver­an­las­sung des Kre­dit­neh­mers — etwa wegen einer Neuva­lu­tie­rung oder einer Umschul­dung — erwor­ben hat. Sie haben teil­wei­se auch in die­sen Fäl­len die Ertei­lung der Klau­sel ver­wei­gert, weil der Zes­sio­nar regel­mä­ßig nicht durch öffent­li­che oder öffent­lich beglau­big­te Urkun­den den Nach­weis erbrin­gen kann, dass ein sol­cher Fall und nicht ein Fall vor­liegt, in dem die Grund­schuld ohne Ver­an­las­sung des Kre­dit­neh­mers abge­tre­ten wor­den ist. Außer­dem herrsch­te in der Notar­pra­xis und der Lite­ra­tur seit­dem Unsi­cher­heit, wie in den übri­gen Fäl­len der Nach­weis des Bei­tritts zur Siche­rungs­ver­ein­ba­rung mit der abtre­ten­den Bank zu füh­ren sei.

Der für Rechts­be­schwer­den im Klau­seler­tei­lungs­ver­fah­ren allein zustän­di­ge VII. Zivil­se­nat hat nun­mehr in einer Grund­satz­ent­schei­dung klar gestellt, so Dr. Gie­se­ler, dass der Notar die Klau­sel in allen Fäl­len ertei­len muss, in denen die Unter­wer­fungs­er­klä­rung sprach­lich kei­nen Anhalts­punkt für die vom XI. Zivil­se­nat ange­nom­me­ne Bedin­gung erhält.

Der Grund liegt in der For­ma­li­sie­rung des Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­rens, die einer allein an Inter­es­sen ori­en­tier­ten Aus­le­gung ohne jeden Anhalts­punkt im Wort­laut eines Voll­stre­ckungs­ti­tels Gren­zen setzt. Der vom XI. Zivil­se­nat bezweck­te Schutz des Kre­dit­neh­mers wird dadurch gewähr­leis­tet, dass er in einem kon­tra­dik­to­ri­schen Erkennt­nis­ver­fah­ren, das durch eine Klau­sel­ge­gen­kla­ge nach § 768 ZPO ein­ge­lei­tet wer­den kann, die Ein­wen­dung vor­brin­gen kann, die Unter­wer­fungs­er­klä­rung sei ein­schrän­kend im Sin­ne der Ent­schei­dung des XI. Zivil­se­nats aus­zu­le­gen und die danach erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen lägen nicht vor. In die­sem Ver­fah­ren gilt ins­be­son­de­re kei­ne Beschrän­kung der Beweis­mit­tel auf öffent­li­che oder öffent­lich beglau­big­te Urkun­den. Es kann dort des­halb bei­spiels­wei­se unpro­ble­ma­tisch fest­ge­stellt wer­den, ob der Zes­sio­nar die Grund­schuld ohne Ver­an­las­sung des Kre­dit­neh­mers erwor­ben hat.

Dr. Gie­se­ler mahn­te, die Ent­schei­dung zu beach­ten und ver­wies bei Fra­gen dazu u. a. auch auf die DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de

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