(Kiel) Der u. a. für das Recht der all­ge­meinen Zwangsvoll­streck­ungsvo­raus­set­zun­gen zuständi­ge VII. Zivilse­n­at hat entsch­ieden, unter welchen Voraus­set­zun­gen der zuständi­ge Notar einem anderen als dem ursprünglichen Grund­schuldgläu­biger die für eine Zwangsvoll­streck­ung notwendi­ge Voll­streck­ungsklausel zu erteilen hat.

Darauf ver­weist der Nürn­berg­er Fachan­walt für Erb‑, Steuer sowie Han­dels- und Gesellschaft­srecht Dr. Nor­bert Giesel­er, Vizepräsi­dent der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf den am 19. Juli 2011 veröf­fentlicht­en Beschluss des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 29. Juni 2011 – VII ZB 89/10.

In vie­len Fällen wer­den Kred­ite von Banken dadurch abgesichert, dass der Kred­it­nehmer der finanzieren­den Bank eine Grund­schuld bestellt. Gle­ichzeit­ig unter­wirft er sich wegen des Anspruchs aus der Grund­schuld der sofor­ti­gen Zwangsvoll­streck­ung. Wird die Grund­schuld an einen Drit­ten (Zes­sion­ar) abge­treten, kann nun­mehr dieser aus dem Voll­streck­ungsti­tel (der Unter­w­er­fungserk­lärung) wegen des Anspruchs aus der Grund­schuld vorge­hen, wenn der Notar im soge­nan­nten Klausel­erteilungsver­fahren die Unter­w­er­fungserk­lärung zu seinen Gun­sten für voll­streck­bar erk­lärt. Die Klausel wird vom Notar erteilt, wenn die Voll­streck­ungsvo­raus­set­zun­gen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkun­den nachgewiesen sind, § 727 Abs. 1 ZPO, § 726 Abs. 1 ZPO.

Der XI. Zivilse­n­at hat am 30. März 2010 (XI ZR 200/09, vgl. Pressemit­teilung Nr. 68/2010) entsch­ieden, dass eine solche for­mu­la­rmäßige Unter­w­er­fungserk­lärung bei ein­er Sicherungs­grund­schuld auch dann, wenn ihr Wort­laut dafür keine Anhalt­spunk­te biete, inter­es­sen­gerecht so auszule­gen sei, dass der Zes­sion­ar nur dann aus ihr vorge­hen könne, wenn er der Sicherungsvere­in­barung, die der Kred­it­nehmer mit sein­er Bank geschlossen hat, beitrete. Auf diese Weise sei sichergestellt, dass der Kred­it­nehmer auch in den Fällen, in denen die Abtre­tung der Grund­schuld ohne seine Ver­an­las­sung — etwa auf­grund eines Verkaufs der Kred­it­forderung – erfolge, Ein­wen­dun­gen gegen den Anspruch aus der Grund­schuld, die ihm gegenüber sein­er Bank zuge­s­tanden hät­ten, gegenüber dem Zes­sion­ar gel­tend machen könne. Der XI. Zivilse­n­at hat zudem beiläu­fig darauf hingewiesen, dass deshalb im Klausel­erteilungsver­fahren von dem Notar zu prüfen sei, ob der Zes­sion­ar der Sicherungsvere­in­barung beige­treten sei.

Diese Entschei­dung hat den Notaren vor allem in den häu­fi­gen Fällen Prob­leme bere­it­et, in denen der Zes­sion­ar die Grund­schuld auf Ver­an­las­sung des Kred­it­nehmers — etwa wegen ein­er Neu­va­lu­tierung oder ein­er Umschul­dung — erwor­ben hat. Sie haben teil­weise auch in diesen Fällen die Erteilung der Klausel ver­weigert, weil der Zes­sion­ar regelmäßig nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkun­den den Nach­weis erbrin­gen kann, dass ein solch­er Fall und nicht ein Fall vor­liegt, in dem die Grund­schuld ohne Ver­an­las­sung des Kred­it­nehmers abge­treten wor­den ist. Außer­dem herrschte in der Notarprax­is und der Lit­er­atur seit­dem Unsicher­heit, wie in den übri­gen Fällen der Nach­weis des Beitritts zur Sicherungsvere­in­barung mit der abtre­tenden Bank zu führen sei.

Der für Rechts­beschw­er­den im Klausel­erteilungsver­fahren allein zuständi­ge VII. Zivilse­n­at hat nun­mehr in ein­er Grund­satzentschei­dung klar gestellt, so Dr. Giesel­er, dass der Notar die Klausel in allen Fällen erteilen muss, in denen die Unter­w­er­fungserk­lärung sprach­lich keinen Anhalt­spunkt für die vom XI. Zivilse­n­at angenommene Bedin­gung erhält.

Der Grund liegt in der For­mal­isierung des Zwangsvoll­streck­ungsver­fahrens, die ein­er allein an Inter­essen ori­en­tierten Ausle­gung ohne jeden Anhalt­spunkt im Wort­laut eines Voll­streck­ungsti­tels Gren­zen set­zt. Der vom XI. Zivilse­n­at bezweck­te Schutz des Kred­it­nehmers wird dadurch gewährleis­tet, dass er in einem kon­tradik­torischen Erken­nt­nisver­fahren, das durch eine Klausel­ge­gen­klage nach § 768 ZPO ein­geleit­et wer­den kann, die Ein­wen­dung vor­brin­gen kann, die Unter­w­er­fungserk­lärung sei ein­schränk­end im Sinne der Entschei­dung des XI. Zivilse­n­ats auszule­gen und die danach erforder­lichen Voraus­set­zun­gen lägen nicht vor. In diesem Ver­fahren gilt ins­beson­dere keine Beschränkung der Beweis­mit­tel auf öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkun­den. Es kann dort deshalb beispiel­sweise unprob­lema­tisch fest­gestellt wer­den, ob der Zes­sion­ar die Grund­schuld ohne Ver­an­las­sung des Kred­it­nehmers erwor­ben hat.

Dr. Giesel­er mah­nte, die Entschei­dung zu beacht­en und ver­wies bei Fra­gen dazu u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de

Für Rück­fra­gen ste­ht Ihnen zur Ver­fü­gung:

Dr. Nor­bert Giesel­er
Recht­san­walt
Fachan­walt für Erbrecht
Fachan­walt für Steuer­recht
Fachan­walt für Han­dels- und Gesellschaft­srecht
DASV-Vizepräsi­dent
c/o Scholz & Weispfen­ning
Königstor­graben 3
90402 Nürn­berg
Tel.: 0911 – 244 370
Fax: 0911 – 244 3799
Email: kanzlei@scho-wei.de
www.scho-wei.de