(Kiel) In einem Beschluss vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10), dem die Betei­li­gun­gen an zwei Medi­en­fonds zugrun­de lagen, beschäf­tigt sich der BGH erneut mit dem The­ma der sog. Kick­backs (Rück­ver­gü­tun­gen).

Grund­sätz­lich gilt, so der Frank­fur­ter Fach­an­walt für Bank- und Kapi­tal­markt­recht Klaus Hün­lein von der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel,  dass eine Bank, die einen Kun­den über Kapi­tal­an­la­gen berät und Fonds­an­tei­le emp­fiehlt, bei denen sie ver­deck­te Rück­ver­gü­tun­gen erhält, den Kun­den über die­se Rück­ver­gü­tun­gen auf­klä­ren muss. Der Hin­weis auf die Rück­ver­gü­tung ist not­wen­dig, um dem Kun­den den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Auf­klä­rung über die­se Tat­sa­chen wird der Kun­de in die Lage ver­setzt, das Umsatz­in­ter­es­se der Bank selbst ein­zu­schät­zen und zu beur­tei­len, ob die Bank ihm die Anla­ge nur des­we­gen emp­fiehlt, weil sie selbst dar­an ver­dient (BGH vom 19.12.2006, XI ZR 56/05).


In einem wei­te­ren Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) hat­te der BGH dann ent­schie­den, so Hün­lein, dass auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen nur dann vor­lie­gen, wenn Tei­le der Aus­ga­be­auf­schlä­ge oder Ver­wal­tungs­ge­büh­ren, die der Kun­de über die Bank an die Gesell­schaft zahlt, hin­ter sei­nem Rücken an die bera­ten­de Bank umsatz­ab­hän­gig zurück­flie­ßen, so dass die­se ein für den Kun­den nicht erkenn­ba­res beson­de­res Inter­es­se hat, gera­de die­se Betei­li­gung zu emp­feh­len.


In der Fol­ge die­ses Spruchs war es in vie­len Anle­ger­pro­zes­sen zu Aus­ein­an­der­set­zun­gen über die ein­zel­nen Merk­ma­le die­ser Bestim­mung gekom­men. Der BGH ergreift jetzt die Gele­gen­heit und spricht eini­ge Klar­stel­lun­gen im Zusam­men­hang mit Rück­ver­gü­tun­gen aus:


a) Der BGH stellt jetzt fest, dass als Quel­le der Rück­ver­gü­tun­gen nicht nur Aus­ga­be­auf­schlä­ge und Ver­wal­tungs­ge­büh­ren in Betracht kom­men, son­dern jede Art von Pro­vi­si­on. Er begrün­det dies damit, dass maß­ge­bend für die Auf­klä­rungs­pflicht ist, dass der Anle­ger ohne die Auf­klä­rung das beson­de­re Inter­es­se der Bank, gera­de die­se Anla­ge zu emp­feh­len, nicht erken­nen kann. Wer­de der Anle­ger nicht ent­spre­chend auf­ge­klärt, ent­ste­he bei ihm eine Fehl­vor­stel­lung über die Neu­tra­li­tät der Bank unab­hän­gig davon, aus wel­cher Quel­le die Rück­ver­gü­tung fließt.


b) Der BGH grenzt wei­ter Rück­ver­gü­tun­gen gegen Innen­pro­vi­sio­nen ab. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen sind danach – regel­mä­ßig umsatz­ab­hän­gi­ge –Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anla­ge­ver­mö­gen, son­dern aus offen aus­ge­wie­se­nen Pro­vi­sio­nen wie zum Bei­spiel Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­ver­gü­tun­gen gezahlt wer­den, deren Rück­fluss an die bera­ten­de Bank aber nicht offen­bart wird, son­dern hin­ter dem Rücken des Anle­gers erfolgt, so dass der Anle­ger das beson­de­re Inter­es­se der bera­ten­den Bank an der Emp­feh­lung gera­de die­ser Anla­ge nicht erken­nen kann.


Innen­pro­vi­sio­nen defi­niert der BGH dem­ge­gen­über als nicht aus­ge­wie­se­ne Ver­triebs­pro­vi­sio­nen, die bei einem Fonds aus dem Anla­ge­ver­mö­gen gezahlt wer­den. Aber auch über Innen­pro­vi­sio­nen müs­se auf­ge­klärt wer­den, da die­se die Anla­ge­sum­me schmä­lern und es des­we­gen ohne Auf­klä­rung zu einer Fehl­vor­stel­lung des Anle­gers über die Wert­hal­tig­keit sei­ner Anla­ge kom­me.


Wäh­rend jedoch die Auf­klä­rungs­pflicht bei Rück­ver­gü­tun­gen nach Auf­fas­sung des BGH gene­rell greift, gilt sie bei Innen­pro­vi­sio­nen nur ab der Schwel­le von 15 % vom Anla­ge­be­trag. Gegen die­se Unter­schei­dung – Rück­ver­gü­tun­gen nur aus offen aus­ge­wie­sen Pro­vi­sio­nen / Innen­pro­vi­sio­nen aus dem Anla­ge­be­trag – ist ein­zu­wen­den: Der BGH hat den Begriff der Rück­ver­gü­tung aus dem Inter­es­sen­kon­flikt der bera­ten­den Bank her­ge­lei­tet und dar­an gebun­den. Die­ser Inter­es­sen­kon­flikt besteht aber auch bei ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen. Es gibt inso­weit kei­nen Unter­schied zwi­schen offen aus­ge­wie­se­nen und ver­steck­ten Pro­vi­sio­nen. Da der Inter­es­sen­kon­flikt der ent­schei­den­de Gesichts­punkt für die Pos­tu­lie­rung einer Auf­klä­rungs­pflicht ist, muss eine sol­che bei allen Pro­vi­sio­nen gel­ten, die ihn her­auf­be­schwö­ren. Der BGH for­mu­liert, dass ohne die Auf­klä­rung eine Fehl­vor­stel­lung des Anle­gers über die Neu­tra­li­tät der Bank besteht. Doch ent­steht die­se Fehl­vor­stel­lung erst recht bei ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen. Denn der Anle­ger rech­net, wor­auf bspw. das OLG Stutt­gart zutref­fend hin­ge­wie­sen hat, hier noch viel weni­ger damit, dass aus sei­ner Anla­ge­sum­me Pro­vi­sio­nen an sei­ne, ihn bera­ten­de Bank zurück­ge­zahlt wird. Er geht viel­mehr davon aus, dass das Kapi­tal bestim­mungs­ge­mäß in die Kapi­tal­an­la­ge fließt (OLG Stutt­gart, Urteil vom 24.02.2010, 9 U 58/09). Die Argu­men­ta­ti­on von der ent­ste­hen­den Fehl­vor­stel­lung über die Neu­tra­li­tät der bera­ten­den Bank gilt also auch und ins­be­son­de­re bei ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen. Die­se bis 15 % der Anla­ge­sum­me von der Infor­ma­ti­ons­pflicht aus­zu­neh­men ist daher schlicht wider­sin­nig.


Fer­ner zeigt ein Blick auf die mög­li­chen Fol­gen des Beschlus­ses, dass in Zukunft die Auf­klä­rungs­pflicht der Kick­back-Recht­spre­chung aus­ge­he­belt wer­den kann. Durch ent­spre­chen­des Pro­dukt­de­sign kann auf Ban­ken­sei­te näm­lich vor­ge­se­hen wer­den, dass Pro­vi­sio­nen bis zu 15 % nicht mehr als Agio aus­ge­wie­sen wer­den, son­dern aus dem Anla­ge­be­trag erbracht wer­den.


c)  Wei­ter hat der BGH aus­ge­führt, dass der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge die die Rück­ver­gü­tun­gen emp­fan­gen­de Bank nament­lich zu benen­nen hat.


d) Der BGH bekräf­tigt noch­mals sei­ne Recht­spre­chung, wonach ein frei­er, ban­ken­un­ab­hän­gi­ger Anla­ge­be­ra­ter nicht über Kick­backs auf­zu­klä­ren braucht, weil der Bank­kun­de in der Regel davon aus­geht, dass bei sol­chen Bera­tern – anders als bei Ban­ken – eine Pro­vi­si­on anfällt


e) Wei­ter­hin bestä­tigt der BGH sei­ne Grund­sät­ze zur Kau­sa­li­tät der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung. Es gilt die Ver­mu­tung, dass der Anle­ger bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung von der Inves­ti­ti­on Abstand genom­men hät­te. Der­je­ni­ge, der die Auf­klä­rungs­pflicht ver­letzt hat, ist danach beweis­pflich­tig dafür, dass der Anle­ger die Inves­ti­ti­on auch bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung getä­tigt hät­te. Die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gilt nur dann nicht, wenn eine gehö­ri­ge Auf­klä­rung beim Ver­trags­part­ner einen Ent­schei­dungs­kon­flikt aus­ge­löst hät­te, weil es ver­nünf­ti­ger­wei­se nicht nur eine, son­dern meh­re­re Mög­lich­kei­ten auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gab. Der BGH stellt sodann fest, dass davon jeden­falls bei Rück­ver­gü­tun­gen, die im Ver­hält­nis zur Anla­ge­sum­me gering­fü­gig sind, nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann. Der Grund ist, dass das Ver­trau­ens­ver­hält­nis zur Bank auch bei gerin­gen ver­schwie­ge­nen Kick­backs erschüt­tert ist.


Im Ergeb­nis ist fest­zu­stel­len, so Fach­an­walt Hun­lein, dass neben eini­gen begrü­ßens­wer­ten Klar­stel­lun­gen wie die unter e) beschrie­be­ne, die begriff­li­che und inkon­se­quen­te Dif­fe­ren­zie­rung des BGH in offen aus­ge­wie­se­ne Rück­ver­gü­tun­gen und ver­steck­te Innen­pro­vi­sio­nen abzu­leh­nen ist. Es bleibt daher zu hof­fen, dass dies in die­ser Fra­ge nicht sein letz­tes Wort ist.


Rechts­an­walt Hün­lein emp­fahl, dies zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len um recht­li­chen Rat nach­zu­su­chen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kapi­tal­markt­recht spe­zia­li­sier­ten Anwäl­te/-innen in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.


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Klaus Hün­lein
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