(Kiel) In einem Beschluss vom 9. März 2011 (XI ZR 191/10), dem die Beteili­gun­gen an zwei Medi­en­fonds zugrunde lagen, beschäftigt sich der BGH erneut mit dem The­ma der sog. Kick­backs (Rück­vergü­tun­gen).

Grund­sät­zlich gilt, so der Frank­furter Fachan­walt für Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht Klaus Hün­lein von der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel,  dass eine Bank, die einen Kun­den über Kap­i­ta­lan­la­gen berät und Fond­san­teile emp­fiehlt, bei denen sie verdeck­te Rück­vergü­tun­gen erhält, den Kun­den über diese Rück­vergü­tun­gen aufk­lären muss. Der Hin­weis auf die Rück­vergü­tung ist notwendig, um dem Kun­den den Inter­essenkon­flikt der Bank offen zu leg­en. Erst durch die Aufk­lärung über diese Tat­sachen wird der Kunde in die Lage ver­set­zt, das Umsatz­in­ter­esse der Bank selb­st einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm die Anlage nur deswe­gen emp­fiehlt, weil sie selb­st daran ver­di­ent (BGH vom 19.12.2006, XI ZR 56/05).


In einem weit­eren Urteil vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) hat­te der BGH dann entsch­ieden, so Hün­lein, dass aufk­lärungspflichtige Rück­vergü­tun­gen nur dann vor­liegen, wenn Teile der Aus­gabeauf­schläge oder Ver­wal­tungs­ge­bühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hin­ter seinem Rück­en an die bera­tende Bank umsatz­ab­hängig zurück­fließen, so dass diese ein für den Kun­den nicht erkennbares beson­deres Inter­esse hat, ger­ade diese Beteili­gung zu empfehlen.


In der Folge dieses Spruchs war es in vie­len Anlegerprozessen zu Auseinan­der­set­zun­gen über die einzel­nen Merk­male dieser Bes­tim­mung gekom­men. Der BGH ergreift jet­zt die Gele­gen­heit und spricht einige Klarstel­lun­gen im Zusam­men­hang mit Rück­vergü­tun­gen aus: 


a) Der BGH stellt jet­zt fest, dass als Quelle der Rück­vergü­tun­gen nicht nur Aus­gabeauf­schläge und Ver­wal­tungs­ge­bühren in Betra­cht kom­men, son­dern jede Art von Pro­vi­sion. Er begrün­det dies damit, dass maßgebend für die Aufk­lärungspflicht ist, dass der Anleger ohne die Aufk­lärung das beson­dere Inter­esse der Bank, ger­ade diese Anlage zu empfehlen, nicht erken­nen kann. Werde der Anleger nicht entsprechend aufgek­lärt, entste­he bei ihm eine Fehlvorstel­lung über die Neu­tral­ität der Bank unab­hängig davon, aus welch­er Quelle die Rück­vergü­tung fließt.


b) Der BGH gren­zt weit­er Rück­vergü­tun­gen gegen Innen­pro­vi­sio­nen ab. Aufk­lärungspflichtige Rück­vergü­tun­gen sind danach – regelmäßig umsatz­ab­hängige –Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anlagev­er­mö­gen, son­dern aus offen aus­gewiese­nen Pro­vi­sio­nen wie zum Beispiel Aus­gabeauf­schlä­gen und Ver­wal­tungsvergü­tun­gen gezahlt wer­den, deren Rück­fluss an die bera­tende Bank aber nicht offen­bart wird, son­dern hin­ter dem Rück­en des Anlegers erfol­gt, so dass der Anleger das beson­dere Inter­esse der bera­ten­den Bank an der Empfehlung ger­ade dieser Anlage nicht erken­nen kann. 


Innen­pro­vi­sio­nen definiert der BGH demge­genüber als nicht aus­gewiesene Ver­trieb­spro­vi­sio­nen, die bei einem Fonds aus dem Anlagev­er­mö­gen gezahlt wer­den. Aber auch über Innen­pro­vi­sio­nen müsse aufgek­lärt wer­den, da diese die Anlage­summe schmälern und es deswe­gen ohne Aufk­lärung zu ein­er Fehlvorstel­lung des Anlegers über die Werthaltigkeit sein­er Anlage komme.


Während jedoch die Aufk­lärungspflicht bei Rück­vergü­tun­gen nach Auf­fas­sung des BGH generell greift, gilt sie bei Innen­pro­vi­sio­nen nur ab der Schwelle von 15 % vom Anlage­be­trag. Gegen diese Unter­schei­dung – Rück­vergü­tun­gen nur aus offen aus­gewiesen Pro­vi­sio­nen / Innen­pro­vi­sio­nen aus dem Anlage­be­trag – ist einzuwen­den: Der BGH hat den Begriff der Rück­vergü­tung aus dem Inter­essenkon­flikt der bera­ten­den Bank hergeleit­et und daran gebun­den. Dieser Inter­essenkon­flikt beste­ht aber auch bei ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen. Es gibt insoweit keinen Unter­schied zwis­chen offen aus­gewiese­nen und ver­steck­ten Pro­vi­sio­nen. Da der Inter­essenkon­flikt der entschei­dende Gesicht­spunkt für die Pos­tulierung ein­er Aufk­lärungspflicht ist, muss eine solche bei allen Pro­vi­sio­nen gel­ten, die ihn her­auf­beschwören. Der BGH for­muliert, dass ohne die Aufk­lärung eine Fehlvorstel­lung des Anlegers über die Neu­tral­ität der Bank beste­ht. Doch entste­ht diese Fehlvorstel­lung erst recht bei ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen. Denn der Anleger rech­net, worauf bspw. das OLG Stuttgart zutr­e­f­fend hingewiesen hat, hier noch viel weniger damit, dass aus sein­er Anlage­summe Pro­vi­sio­nen an seine, ihn bera­tende Bank zurück­gezahlt wird. Er geht vielmehr davon aus, dass das Kap­i­tal bes­tim­mungs­gemäß in die Kap­i­ta­lan­lage fließt (OLG Stuttgart, Urteil vom 24.02.2010, 9 U 58/09). Die Argu­men­ta­tion von der entste­hen­den Fehlvorstel­lung über die Neu­tral­ität der bera­ten­den Bank gilt also auch und ins­beson­dere bei ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen. Diese bis 15 % der Anlage­summe von der Infor­ma­tion­spflicht auszunehmen ist daher schlicht widersinnig.


Fern­er zeigt ein Blick auf die möglichen Fol­gen des Beschlusses, dass in Zukun­ft die Aufk­lärungspflicht der Kick­back-Recht­sprechung aus­ge­he­belt wer­den kann. Durch entsprechen­des Pro­duk­t­de­sign kann auf Banken­seite näm­lich vorge­se­hen wer­den, dass Pro­vi­sio­nen bis zu 15 % nicht mehr als Agio aus­gewiesen wer­den, son­dern aus dem Anlage­be­trag erbracht werden. 


c)  Weit­er hat der BGH aus­ge­führt, dass der Aufk­lärungspflichtige die die Rück­vergü­tun­gen emp­fan­gende Bank namentlich zu benen­nen hat. 


d) Der BGH bekräftigt nochmals seine Recht­sprechung, wonach ein freier, banke­nun­ab­hängiger Anlage­ber­ater nicht über Kick­backs aufzuk­lären braucht, weil der Bankkunde in der Regel davon aus­ge­ht, dass bei solchen Beratern – anders als bei Banken – eine Pro­vi­sion anfällt


e) Weit­er­hin bestätigt der BGH seine Grund­sätze zur Kausal­ität der Aufk­lärungspflichtver­let­zung. Es gilt die Ver­mu­tung, dass der Anleger bei ord­nungs­gemäßer Aufk­lärung von der Investi­tion Abstand genom­men hätte. Der­jenige, der die Aufk­lärungspflicht ver­let­zt hat, ist danach beweispflichtig dafür, dass der Anleger die Investi­tion auch bei ord­nungs­gemäßer Aufk­lärung getätigt hätte. Die Ver­mu­tung aufk­lärungsrichti­gen Ver­hal­tens gilt nur dann nicht, wenn eine gehörige Aufk­lärung beim Ver­tragspart­ner einen Entschei­dungskon­flikt aus­gelöst hätte, weil es vernün­ftiger­weise nicht nur eine, son­dern mehrere Möglichkeit­en aufk­lärungsrichti­gen Ver­hal­tens gab. Der BGH stellt sodann fest, dass davon jeden­falls bei Rück­vergü­tun­gen, die im Ver­hält­nis zur Anlage­summe ger­ingfügig sind, nicht aus­ge­gan­gen wer­den kann. Der Grund ist, dass das Ver­trauensver­hält­nis zur Bank auch bei gerin­gen ver­schwiege­nen Kick­backs erschüt­tert ist.


Im Ergeb­nis ist festzustellen, so Fachan­walt Hun­lein, dass neben eini­gen begrüßenswerten Klarstel­lun­gen wie die unter e) beschriebene, die begrif­fliche und inkon­se­quente Dif­feren­zierung des BGH in offen aus­gewiesene Rück­vergü­tun­gen und ver­steck­te Innen­pro­vi­sio­nen abzulehnen ist. Es bleibt daher zu hof­fen, dass dies in dieser Frage nicht sein let­ztes Wort ist.


Recht­san­walt Hün­lein emp­fahl, dies zu beacht­en und in Zweifels­fällen um rechtlichen Rat nachzusuchen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht spezial­isierten Anwäl­te/-innen in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – verwies. 


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Klaus Hün­lein
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