(Kiel) Der u. a. für das Bank­recht zustän­di­ge XI. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat sich in zwei Ver­fah­ren wie­der­um mit Scha­dens­er­satz­kla­gen von Anle­gern im Zusam­men­hang mit dem Erwerb von Zer­ti­fi­ka­ten der nie­der­län­di­schen Toch­ter­ge­sell­schaft der US-ame­ri­ka­ni­schen Invest­ment­bank Leh­man Bro­thers Hol­dings Inc. befasst.

In zwei wei­te­ren, ursprüng­lich eben­falls auf den 16. Okto­ber 2012 ter­mi­nier­ten Ver­fah­ren betref­fend den Erwerb von “Leh­man-Zer­ti­fi­ka­ten” waren die Ver­hand­lungs­ter­mi­ne auf­ge­ho­ben wor­den, weil die Anle­ger — jeweils nach Abschluss außer­ge­richt­li­cher Ver­glei­che — ihre Revi­sio­nen zurück­ge­nom­men hat­ten (vgl. dazu Pres­se­mit­tei­lun­gen 129/2012 und 162/2012). Ins­ge­samt sind seit April 2011 in sie­ben “Leh­man-Sachen” die Ver­hand­lungs­ter­mi­ne infol­ge Revi­si­ons­rück­nah­me auf­ge­ho­ben wor­den.

Dar­auf ver­weist der Ham­bur­ger Rechts­an­walt Mat­thi­as W. Kroll, LL.M., Lei­ter des Fach­aus­schus­ses „Finanz­dienst­leis­tungs- und Ver­si­che­rungs­recht” der DASV Deut­schen Anwalt- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 16.10.2012 zu sei­nen Urtei­len vom sel­ben Tage, Az. ‑XI ZR 367/11 und XI ZR 368/11.

In den bei­den ver­han­del­ten Sachen erwar­ben die Anle­ger jeweils im Febru­ar 2007 von der­sel­ben beklag­ten Bank für Anla­ge­be­trä­ge in Höhe von 20.000 € (XI ZR 367/11) bzw. 32.000 € (XI ZR 368/11) “Glo­bal Cham­pi­on Zer­ti­fi­ka­te” zu einem dem Nenn­wert ent­spre­chen­den Stück­preis von 1.000 €. Bei die­sen Zer­ti­fi­ka­ten han­delt es sich um Inha­ber­schuld­ver­schrei­bun­gen der nie­der­län­di­schen Leh­man Bro­thers Trea­su­ry Co. B.V., deren Rück­zah­lung von der US-ame­ri­ka­ni­schen Leh­man Bro­thers Hol­dings Inc. garan­tiert wur­de. Zeit­punkt und Höhe der Rück­zah­lung der Zer­ti­fi­ka­te sowie mög­li­che Bonus­zah­lun­gen an die Anle­ger in Höhe von 8,75 % des ange­leg­ten Betra­ges soll­ten nach nähe­rer Maß­ga­be der Zer­ti­fi­kat­be­din­gun­gen von der Wert­ent­wick­lung drei­er Akti­en­in­di­zes (Dow Jones Euro­STO­XX 50, Stan­dard & Poor´s 500 sowie Nik­kei 225) abhän­gig sein, mit denen das Zer­ti­fi­kat unter­legt war. Die Beklag­te erhielt von der Emit­ten­tin jeweils eine Pro­vi­si­on von 3,5 %, die sie den Anle­gern nicht offen­bar­te.

Mit der Insol­venz der Emit­ten­tin (Leh­man Bro­thers Trea­su­ry Co. B.V.) und der Garan­tin (Leh­man Bro­thers Hol­dings Inc.) im Sep­tem­ber 2008 wur­den die erwor­be­nen Zer­ti­fi­ka­te weit­ge­hend wert­los. Die Anle­ger erstre­ben mit ihren Kla­gen im Wesent­li­chen die Rück­zah­lung der jewei­li­gen Anla­ge­be­trä­ge abzüg­lich vor der Insol­venz der Emit­ten­tin erfolg­ter Bonus­zah­lun­gen.

Im Ver­fah­ren XI ZR 367/11 war die Kla­ge der Anle­ge­rin in der Beru­fungs­in­stanz — soweit für das Revi­si­ons­ver­fah­ren von Bedeu­tung — erfolg­reich. Das Beru­fungs­ge­richt hat ange­nom­men, die Beklag­te haf­te schon des­halb, weil sie die Klä­ge­rin im Bera­tungs­ge­spräch nicht über die bei Aus­füh­rung des Wert­pa­pier­ge­schäfts von ihr ver­ein­nahm­te “Plat­zie­rungs­pro­vi­si­on” in Höhe von 3,5 % auf­ge­klärt habe. Die Beklag­te, die die Wert­pa­pie­re zunächst im eige­nen Namen erwor­ben und nach­fol­gend im Wege des Fest­preis­ge­schäfts an die Klä­ge­rin ver­äu­ßert habe, sei zu einer voll­stän­di­gen Infor­ma­ti­on über die mit der Auf­trags­aus­füh­rung ver­bun­de­nen Gebüh­ren, Pro­vi­sio­nen, Ent­gel­te und Aus­la­gen ver­pflich­tet gewe­sen. Zudem habe die Beklag­te sich bei Aus­füh­rung der Kauf­or­der — ähn­lich wie bei Rück­ver­gü­tun­gen im Sin­ne der “Kick-back”-Rechtsprechung des Bun­des­ge­richts­hofs — in einem offen­ba­rungs­pflich­ti­gen Inter­es­sen­kon­flikt befun­den. Ein Bera­tungs­ver­schul­den der Beklag­ten lie­ge schließ­lich auch dar­in, dass sie den Wert­pa­pier­auf­trag ohne Kennt­nis der Klä­ge­rin “eigen­mäch­tig” im Wege des Fest­preis­ge­schäfts aus­ge­führt habe.

Im Ver­fah­ren XI ZR 368/11 war die Kla­ge der Anle­ge­rin dage­gen in bei­den Vor­in­stan­zen erfolg­los geblie­ben. Das Beru­fungs­ge­richt hat dort ange­nom­men, die Emp­feh­lung zum Erwerb der strei­ti­gen Zer­ti­fi­ka­te sei ins­be­son­de­re des­halb anle­ger­ge­recht gewe­sen, weil es sich bei der Klä­ge­rin um eine erfah­re­ne Anle­ge­rin gehan­delt habe. Die Klä­ge­rin habe sowohl vor als auch nach Zeich­nung der “Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te” wei­te­re Wert­pa­pie­re — ins­be­son­de­re Akti­en insol­ven­ter deut­scher und ame­ri­ka­ni­scher Unter­neh­men (unter ande­rem sol­cher des Bank­hau­ses Leh­man Bro­thers im Kurs­wert von 39.000 € einen Tag nach Insol­venz­an­mel­dung) — erwor­ben, bei denen sie ein Total­ver­lust­ri­si­ko in Kauf genom­men habe. Selbst bei Annah­me einer Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung der Beklag­ten kön­ne sich die Klä­ge­rin daher jeden­falls nicht auf die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens beru­fen. Denn die­se Ver­mu­tung sei durch das hoch spe­ku­la­ti­ve Kauf­ver­hal­ten der Klä­ge­rin, das sie sogar nach der Insol­venz von Leh­man Bro­thers fort­ge­setzt habe, wider­legt. Eine Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung sei schließ­lich nicht dar­in zu sehen, dass die Beklag­te über ihre bei dem Wert­pa­pier­ver­kauf erziel­te Gewinn­mar­ge in Höhe von 3,5 % nicht auf­ge­klärt habe.

Der XI. Zivil­se­nat hat im Ver­fah­ren XI ZR 367/11 auf die Revi­si­on der beklag­ten Bank das Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache zur erneu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen, so Kroll, weil jeden­falls mit der gege­be­nen Begrün­dung ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin gegen die beklag­te Bank nicht bejaht wer­den kann. Das Beru­fungs­ge­richt wird nun­mehr den wei­te­ren Pflicht­ver­let­zun­gen nach­zu­ge­hen haben, die die Klä­ge­rin der Beklag­ten im Hin­blick auf die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zer­ti­fi­ka­te vor­wirft. Im Ver­fah­ren XI ZR 368/11 ist die Revi­si­on der Klä­ge­rin — die vom Beru­fungs­ge­richt ohne­hin nur beschränkt auf die Fra­ge einer Auf­klä­rungs­pflicht der Beklag­ten über ihre “Gewinn­mar­ge” zuge­las­sen wor­den war — zurück­ge­wie­sen wor­den. Mit bei­den Revi­si­ons­ent­schei­dun­gen hat der XI. Zivil­se­nat sei­ne Recht­spre­chung zu “Leh­man-Zer­ti­fi­ka­ten” in den Urtei­len vom 27. Sep­tem­ber 2011 (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10; vgl. Pres­se­mit­tei­lung 145/2011) sowie vom 26. Juni 2012 (XI ZR 259/11, XI ZR 316/11, XI ZR 355/11 und XI ZR 356/11, vgl. Pres­se­mit­tei­lung 99/2012) bestä­tigt:

Bei einem Fest­preis­ge­schäft muss die bera­ten­de Bank den Kun­den auf der Grund­la­ge der inso­weit gebo­te­nen typi­sie­ren­den Betrach­tungs­wei­se weder über ihre Gewinn­mar­ge noch dar­über auf­klä­ren, dass der Zer­ti­fi­ka­ter­werb im Wege eines Eigen­ge­schäfts (Kauf­ver­trag) erfolgt. Für den Fall, dass dem Zer­ti­fi­ka­ter­werb ein Kom­mis­si­ons­ver­trag zwi­schen dem Anle­ger und der Bank zugrun­de liegt, besteht jeden­falls kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht der Bank über eine allein von der Emit­ten­tin an sie gezahl­te Ver­gü­tung. Eine sol­che Auf­klä­rungs­pflicht ergibt sich ins­be­son­de­re nicht aus den Recht­spre­chungs­grund­sät­zen zu Rück­ver­gü­tun­gen. Denn die­se Grund­sät­ze betref­fen ledig­lich Rück­ver­gü­tun­gen aus offen aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen, deren Rück­fluss an die bera­ten­de Bank dem Kun­den ver­heim­licht wird. In bei­den hier zu ent­schei­den­den Fäl­len wie­sen die Wert­pa­pier­ab­rech­nun­gen dage­gen nur den an die Beklag­te zu zah­len­den Nomi­nal- bzw. Kurs­wert der Zer­ti­fi­ka­te, aber kei­ne von den Anle­gern an die Emit­ten­tin zu ent­rich­ten­den und ohne Wis­sen der Anle­ger an die Bank zurück­flie­ßen­den Pos­ten aus.

Kroll riet, dies zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fra­gen Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er dazu u. a. auch auf die ent­spre­chend spe­zia­li­sier­ten Anwäl­te und Anwäl­tin­nen in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.

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Mat­thi­as W. Kroll, LL.M.
Rechtsanwalt/Master of Insuran­ce Law
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Lei­ter des Fach­aus­schus­ses XIV „Finanz­dienst­leis­tungs- und Ver­si­che­rungs­recht“
der DASV Deut­schen Anwalt- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V.
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