(Kiel) Der für das Bank­recht zustän­di­ge XI. Zivil­se­nat hat soeben in zwei Fäl­len ent­schie­den, dass Anle­ger, die ins­be­son­de­re “Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te” per Tele­fon oder E‑Mail erwor­ben haben, ihre auf Abschluss der Erwerbs­ver­trä­ge mit der Bank gerich­te­te Wil­lens­er­klä­rung nicht nach den Regeln über den Fern­ab­satz wider­ru­fen kön­nen.

Dar­auf ver­weist der Ham­bur­ger Rechts­an­walt Mat­thi­as W. Kroll, LL.M., Lei­ter des Fach­aus­schus­ses „Finanz­dienst­leis­tungs- und Ver­si­che­rungs­recht” der DASV Deut­schen Anwalt- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 27.11.2012 zu sei­nen bei­den Urtei­len vom sel­ben Tage, Az.: XI ZR 384/11 und XI ZR 439/11.

In bei­den Fäl­len erwar­ben die Anle­ger von der­sel­ben beklag­ten Bank — in der Sache XI ZR 439/11 zusam­men mit wei­te­ren Finanz­pro­duk­ten ande­rer Emit­ten­ten — jeweils “Glo­bal Champion”-Zertifikate. Hier­bei han­delt es sich um Inha­ber­schuld­ver­schrei­bun­gen der nie­der­län­di­schen Leh­man Bro­thers Trea­su­ry Co. B.V., deren Rück­zah­lung von der US-ame­ri­ka­ni­schen Leh­man Bro­thers Hol­dings Inc. garan­tiert wur­de.

In der Sache XI ZR 384/11 erteil­ten die Klä­ge­rin und ihr Ehe­mann auf­grund eines mit einem Mit­ar­bei­ter der Beklag­ten geführ­ten Bera­tungs­ge­sprächs am 8. Febru­ar 2007 den Auf­trag zum Kauf von 16 Zer­ti­fi­ka­ten, wobei zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob das Ver­kaufs­ge­spräch ganz oder teil­wei­se tele­fo­nisch erfolg­te. Das Geschäft wur­de von der Beklag­ten im Eigen­han­del zu einem Fest­preis aus­ge­führt. Nach der Insol­venz der Emit­ten­tin und der Garan­tin wur­den die Zer­ti­fi­ka­te weit­ge­hend wert­los. Im Febru­ar 2010 erklär­ten die Ehe­leu­te den Wider­ruf aller von ihnen im Zusam­men­hang mit dem Kauf abge­ge­be­nen Erklä­run­gen. Mit der in bei­den Vor­in­stan­zen erfolg­lo­sen Kla­ge ver­langt die Klä­ge­rin aus eige­nem und abge­tre­te­nem Recht ihres Ehe­man­nes im Wesent­li­chen die Rück­zah­lung des Anla­ge­be­tra­ges von 16.069,60 € nebst Zin­sen abzüg­lich einer Bonus­zah­lung.

In der Sache XI ZR 439/11 erwarb der Ehe­mann der Klä­ge­rin auf Emp­feh­lung von Mit­ar­bei­tern der beklag­ten Bank teil­wei­se auf­grund von Tele­fo­na­ten und teil­wei­se per E‑Mail ver­schie­de­ne Zer­ti­fi­ka­te — dar­un­ter auch “Glo­bal Champion”-Zertifikate — sowie Antei­le eines u.a. in Zer­ti­fi­ka­te inves­tie­ren­den Fonds. Im Juli 2011 wider­rief der Zedent sämt­li­che Ver­trags­er­klä­run­gen gegen­über der beklag­ten Bank. Mit der eben­falls in bei­den Vor­in­stan­zen erfolg­lo­sen Kla­ge begehrt die Klä­ge­rin aus abge­tre­te­nem Recht ihres Ehe­man­nes zuletzt noch die Rück­erstat­tung ver­lo­re­ner Anla­ge­be­trä­ge in Höhe von 72.394,37 €.

Der XI. Zivil­se­nat hat die von den Beru­fungs­ge­rich­ten zuge­las­se­nen Revi­sio­nen der Klä­ge­rin­nen zurück­ge­wie­sen. Dabei waren im Wesent­li­chen fol­gen­de Über­le­gun­gen für sei­ne Ent­schei­dung maß­geb­lich, so Kroll:

Nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB kann eine auf Abschluss eines Fern­ab­satz­ver­tra­ges gerich­te­te Wil­lens­er­klä­rung dann nicht wider­ru­fen wer­den, wenn Gegen­stand des Ver­tra­ges die Ver­schaf­fung von Finanz­dienst­leis­tun­gen ist, deren “Preis” inner­halb der Wider­rufs­frist — dem Ein­fluss des Unter­neh­mers, hier der Bank, ent­zo­ge­nen — Schwan­kun­gen auf dem Finanz­markt unter­liegt. Dabei ist der Begriff des Prei­ses nach der Sys­te­ma­tik und der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te weit zu ver­ste­hen. “Preis” ist nicht nur ein Bör­sen- oder Markt­preis, der für das Pro­dukt selbst auf dem Finanz­markt gezahlt wird. “Preis” im Sin­ne des § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB kön­nen viel­mehr auch die Para­me­ter sein, von denen der Wert des Finanz­pro­dukts abhängt.

So soll­ten etwa Bonus­zah­lun­gen und die Rück­zah­lung der “Leh­man-Zer­ti­fi­ka­te” in Abhän­gig­keit von der Ent­wick­lung drei­er Akti­en­in­di­zes (Dow Jones Euro­STO­XX 50, Stan­dard & Poor´s 500 sowie Nik­kei 225) wäh­rend drei­er auf­ein­an­der fol­gen­der Beob­ach­tungs­zeit­räu­me ab dem 7. Febru­ar 2007 erfol­gen. Ent­spre­chend hing der inne­re Wert der Zer­ti­fi­ka­te mit Beginn der Beob­ach­tungs­zeit­räu­me von Para­me­tern (“Basis­wer­ten” oder “Under­ly­ings”), näm­lich der Ent­wick­lung der drei Akti­en­in­di­zes, ab, die von der beklag­ten Bank nicht beein­fluss­ba­ren Schwan­kun­gen auf den Finanz­märk­ten unter­wor­fen waren.

Der Aus­schluss des Wider­rufs­rechts nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB bei dem Erwerb sol­cher Papie­re soll das Risi­ko eines wenigs­tens mit­tel­bar finanz­markt­be­zo­gen spe­ku­la­ti­ven Geschäfts mit sei­nem Abschluss in glei­cher Wei­se auf bei­de Par­tei­en ver­tei­len. Der Anle­ger, der wie in den ent­schie­de­nen Fäl­len zugleich Ver­brau­cher ist, soll einen dro­hen­den Ver­lust auf­grund fal­len­der Basis­wer­te inner­halb der Wider­rufs­frist nicht durch Aus­übung des Wider­rufs­rechts auf den Unter­neh­mer abwäl­zen kön­nen.

Weil ein Wider­rufs­recht schon nach § 312d Abs. 4 Nr. 6 BGB nicht in Betracht kam, konn­te das Vor­lie­gen der sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen eines Fern­ab­satz­ver­tra­ges dahin­ste­hen.

Kroll riet, dies zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fra­gen Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er dazu u. a. auch auf die ent­spre­chend spe­zia­li­sier­ten Anwäl­te und Anwäl­tin­nen in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.

Für Rück­fra­gen steht Ihnen zur Ver­fü­gung:

Mat­thi­as W. Kroll, LL.M.
Rechtsanwalt/Master of Insuran­ce Law
Fach­an­walt für Arbeitsrecht/Fachanwalt für Ver­si­che­rungs­recht
Lei­ter des Fach­aus­schus­ses XIV „Finanz­dienst­leis­tungs- und Ver­si­che­rungs­recht“
der DASV Deut­schen Anwalt- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V.
c/o. Dr. Nietsch & Kroll Rechts­an­wäl­te
Oster­bek­stras­se 90b
22083 Ham­burg
Tel.: +4940–238569 — 0
Fax: +4940–238569 — 10
Mail: kroll@nkr-hamburg.de
Inter­net: www.nkr-hamburg.de