(Kiel) Der Bun­des­ge­richts­hof hat am 17.02.2011 über in Mobil­funk­ver­trä­gen ver­wen­de­te All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zu ent­schei­den.

In dem Fall, so der Düs­sel­dor­fer Fach­an­walt für Infor­ma­ti­ons­tech­no­lo­gie­recht Horst Leis, LL.M. von der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH)  vom 17. Febru­ar 2011 — III ZR 35/10 – bean­stan­de­te der Bun­des­ver­band der Ver­brau­cher­zen­tra­len und Ver­brau­cher­ver­bän­de e. V. u. a. fol­gen­de drei Klau­seln der von der Beklag­ten — einem Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men — in Ver­trä­gen mit Ver­brau­chern über Mobil­funk­leis­tun­gen ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen.

7.Nutzung durch Drit­te

7.2 Der Kun­de hat auch die Prei­se zu zah­len, die durch …. unbe­fug­te Nut­zung der über­las­se­nen Leis­tun­gen durch Drit­te ent­stan­den sind, wenn und soweit er die­se Nut­zung zu ver­tre­ten hat.

7.3 Nach Ver­lust der … Kar­te hat der Kun­de nur die Ver­bin­dungs­prei­se zu zah­len, die bis zum Ein­gang der Mel­dung über den Ver­lust der Kar­te bei … ange­fal­len sind. Das glei­che gilt für Prei­se über Diens­te, zu denen … den Zugang ver­mit­telt.

11.Verzug

11.2 Ist der Kun­de mit Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen in Höhe von min­des­tens 15,50 € in Ver­zug, kann … den Mobil­funk­an­schluss auf Kos­ten des Kun­den sper­ren.”

Das Land­ge­richt hat die Beklag­te antrags­ge­mäß zur Unter­las­sung der Ver­wen­dung die­ser Klau­seln ver­ur­teilt. Das Beru­fungs­ge­richt hat auf die Beru­fung der Beklag­ten das Urteil des Land­ge­richts abge­än­dert und die Kla­ge hin­sicht­lich des Unter­las­sungs­be­geh­rens bezüg­lich der Nr. 7.2 und 7.3 abge­wie­sen. Die wei­ter­ge­hen­de Beru­fung hat das Beru­fungs­ge­richt zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Beru­fungs­ge­richt zuge­las­se­nen Revi­si­on haben der Klä­ger sein Unter­las­sungs­be­geh­ren bezüg­lich der Klau­seln Nr. 7.2 und 7.3 und die Beklag­te ihren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag hin­sicht­lich der Klau­sel Nr. 11.2 wei­ter ver­folgt. Bei­de Revi­sio­nen sind erfolg­los geblie­ben.

Die Revi­si­on des Klä­gers war nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs unbe­grün­det, so Leis, weil die Klau­seln Nr. 7.2. und 7.3. der von der Beklag­ten ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen einer Inhalts­kon­trol­le stand­hal­ten. Er hat sie als Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen ange­se­hen und hier­von aus­ge­hend kei­ne unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Kun­den der Beklag­ten fest­ge­stellt. Bei der Erbrin­gung von Mobil­funk­dienst­leis­tun­gen han­delt es sich um ein prak­tisch voll­stän­dig tech­ni­sier­tes, anony­mes Mas­sen­ge­schäft. Die Beklag­te nimmt von der kon­kre­ten Per­son des die Mobil­funk­dienst­leis­tung Abru­fen­den kei­ne Kennt­nis. Sie kann des­halb nicht beur­tei­len, ob das Abru­fen der Mobil­funk­dienst­leis­tung mit Bil­li­gung des Kun­den erfolgt. Sie muss sich dar­auf ver­las­sen kön­nen, dass die­ser beim Gebrauch sei­nes Mobil­te­le­fons die erfor­der­li­chen Vor­keh­run­gen trifft, damit Unbe­fug­te kei­nen Zugriff auf Mobil­funk­dienst­leis­tun­gen erhal­ten. Vom Mobil­funk­kun­den zu ver­lan­gen, nach sei­nen Mög­lich­kei­ten eine unbe­fug­te Nut­zung Drit­ter zu unter­bin­den, benach­tei­ligt die­sen nicht unan­ge­mes­sen. Eine ande­re Fra­ge ist, wie die Sorg­falts­pflich­ten, die dem Kun­den in sei­ner Risi­ko­sphä­re oblie­gen, im Ein­zel­nen beschaf­fen sind. Den beson­de­ren Gefähr­dun­gen, etwa hin­sicht­lich des Ver­lusts der SIM-Kar­te, gege­be­nen­falls ein­schließ­lich des Mobil­te­le­fons, die sich gera­de aus dem Umstand erge­ben, dass die Mobil­funk­dienst­leis­tung an jedem Ort und damit auch außer­halb der geschütz­ten Sphä­re der Woh­nung des Anschlus­s­in­ha­bers zur Ver­fü­gung steht, kann dadurch Rech­nung getra­gen wer­den, dass die Anfor­de­run­gen an die Sorg­falts­pflich­ten des Kun­den nicht über­spannt wer­den. Dies stellt jedoch die Wirk­sam­keit der hier frag­li­chen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unter dem Blick­win­kel einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung der Kun­den des Beklag­ten nicht in Fra­ge.

Der Klau­sel Nr. 7.3. hat der Bun­des­ge­richt­hof nur eine zeit­li­che Begren­zung der vom Kun­den zu zah­len­den Ent­gel­te im Fall des Ver­lus­tes der SiM-Kar­te ent­nom­men, was die­sen des­halb nicht benach­tei­ligt, son­dern sei­ne Zah­lungs­pflich­ten begrenzt.

Die Revi­si­on des Beklag­ten hat der Bun­des­ge­richts­hof zurück­ge­wie­sen, weil die Klau­sel Nr. 11.2 einer Inhalts­kon­trol­le nicht stand hält und sie nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam ist. Sie benach­tei­ligt die jewei­li­gen Mobil­funk­kun­den der Beklag­ten ent­ge­gen Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen. Die Sper­re des Mobil­funk­an­schlus­ses stellt der Sache nach die Aus­übung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts dar. Ins­be­son­de­re von § 320 Abs. 2 BGB weicht die Klau­sel Nr. 11.2. zum Nach­teil des Kun­den ab. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht hin­sicht­lich der noch zu erbrin­gen­den Mobil­funk­dienst­leis­tun­gen steht der Beklag­ten danach nicht zu, wenn nur ein ver­hält­nis­mä­ßig gering­fü­gi­ger Teil der Gegen­leis­tung noch offen steht. Dies kann bei einem Ver­zug mit einem Betrag von 15,50 Euro, der nach der Klau­sel die Sper­re recht­fer­tigt, nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Dabei hat der Senat ins­be­son­de­re in Betrach­tung gezo­gen, dass der Gesetz­ge­ber in § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG für die Tele­fon­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men im Fest­netz­be­reich als Vor­aus­set­zung für eine Sper­re den Betrag von 75 € fest­ge­legt hat. Der Bun­des­ge­richt­hof hat die­se gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung im Rah­men der Kon­trol­le der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen auf Ver­trä­ge über Mobil­funk­dienst­leis­tun­gen für über­trag­bar gehal­ten.

Leis emp­fahl, dies und bei Fra­gen auf jeden Fall Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er in die­sem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  — ver­wies.

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Horst Leis
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