(Kiel) Der für das Bankrecht zuständi­ge XI. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat soeben entsch­ieden, dass die beklagte Bank der Klägerin — einem mit­tel­ständis­chen Unternehmen — schadenser­satzpflichtig ist, weil sie ihre Pflicht­en bei der Beratung über den Abschluss eines von ihr kon­stru­ierten Zinssatz-Swap-Ver­trages (CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag) ver­let­zt hat.

Darauf ver­weist der Frank­furter Fachan­walt für Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht Klaus Hün­lein von der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 22. März 2011 — XI ZR 33/10.

In zwei Beratungs­ge­sprächen am 7. Jan­u­ar und 15. Feb­ru­ar 2005 emp­fahl die Beklagte, die davon aus­ging, dass sich die Dif­ferenz (Spread) zwis­chen dem Zwei-Jahres-Zinssatz und dem Zehn-Jahres-Zinssatz kün­ftig voraus­sichtlich deut­lich ausweit­en wird, der Klägerin den Abschluss eines CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trages, den die Parteien am 16. Feb­ru­ar 2005 abschlossen. Danach verpflichtete sich die Beklagte, an die Klägerin aus einem Bezugs­be­trag von 2.000.000 € für die Laufzeit von fünf Jahren hal­b­jährlich Zin­szahlun­gen in Höhe eines fes­ten Zinssatzes von 3% p.a. zu erbrin­gen, wohinge­gen sich die Klägerin verpflichtete, zu densel­ben Zeit­punk­ten aus der Bezugssumme im ersten Jahr Zin­sen in Höhe von 1,5% p.a. an die Beklagte zu zahlen und danach einen vari­ablen Zinssatz, der min­destens bei 0,0% liegt und sich abhängig von der Entwick­lung des “Spreads” zwis­chen dem 10- und 2‑Jahres-Swap-Mit­tel­satz auf EURI­BOR-Basis (CMS10 — CMS 2) nach der Formel “Zinssatz der Vor­pe­ri­ode + 3 x [Strike — (CMS10 — CMS 2)]” berech­net. Die Höhe des “Strike” lag anfänglich bei 1,0% und sank über die Ver­tragslaufzeit stufen­weise auf 0,85%, 0,70% und 0,55% ab. Nach dem am sel­ben Tag zwis­chen den Parteien geschlosse­nen Rah­men­ver­trag für Finanzter­mingeschäfte wurde die Saldierung der wech­sel­seit­i­gen Zin­szahlun­gen vere­in­bart, so dass nur die Partei, die zu den jew­eili­gen Fäl­ligkeit­ster­mi­nen den höheren Betrag schuldete, die Dif­ferenz zwis­chen den geschulde­ten Beträ­gen zu zahlen hat­te. Eine ein­seit­ige Ver­trags­beendi­gung war ohne Vor­liegen eines wichti­gen Grun­des für bei­de Parteien erst­mals nach drei­jähriger Laufzeit und nur gegen Aus­gle­ich­szahlung in Höhe des aktuellen Mark­twertes des Ver­trages möglich. In den beim Beratungs­ge­spräch ver­wen­de­ten Präsen­ta­tion­sun­ter­la­gen hat­te die Beklagte die Klägerin hin­sichtlich der “Risiken” unter anderem darauf hingewiesen, dass die Klägerin dann, wenn die Zins­d­if­ferenz stark absinkt, höhere Zin­szahlun­gen zu leis­ten hat als sie empfängt. Das Ver­lus­trisiko der Klägerin beze­ich­nete die Beklagte als “the­o­retisch unbe­gren­zt”. Zum Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses hat­te der CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag einen von der Beklagten bewusst ein­struk­turi­erten neg­a­tiv­en Mark­twert in Höhe von ca. 4% der Bezugssumme (ca. 80.000 €), worauf die Beklagte die Klägerin nicht hinwies. 

Ab Herb­st 2005 nahm die für die Berech­nung der Zin­szahlungspflicht der Klägerin rel­e­vante Zins­d­if­ferenz — ent­ge­gen der Prog­nose der Beklagten — fort­laufend ab, so dass sich der Ver­trag nach Ablauf des ersten Geschäft­s­jahres für die Klägerin als Ver­lust­geschäft erwies. Am 26. Jan­u­ar 2007 wurde das Swapgeschäft gegen Zahlung eines Aus­gle­ichs­be­trages durch die Klägerin in Höhe des aktuellen neg­a­tiv­en Mark­twertes von 566.850 € aufgelöst. Die — unter Anrech­nung erhal­tener Zin­szahlun­gen — im Wesentlichen auf Rück­zahlung von 541.074 € neb­st Zin­sen gerichtete Klage hat­te in bei­den Vorin­stanzen keinen Erfolg. 

Der Bun­des­gericht­shof hat hier­von abwe­ichend entsch­ieden, dass die Beklagte ihre Beratungspflicht­en ver­let­zt hat und dem Zahlungsantrag stattgegeben, betont Hünlein. 

Nach den bish­eri­gen Fest­stel­lun­gen war nicht abschließend zu klären, ob die Beklagte ihrer Pflicht zu ein­er anlegerg­erecht­en Beratung der Klägerin nachgekom­men ist. Eine Bank muss bei der Anlage­ber­atung vor Abgabe der Empfehlung die Risikobere­itschaft des Anlegers erfra­gen, es sei denn, diese ist ihr aus ein­er langjähri­gen Geschäfts­beziehung oder dem bish­eri­gen Anlagev­er­hal­ten ihres Kun­den bere­its bekan­nt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts ent­fiel eine dahinge­hende Erkundi­gungspflicht der Beklagten nicht allein deshalb, weil an der Beratung auf Seit­en der Klägerin deren Prokuristin — eine Diplom-Volk­swirtin — teilgenom­men hat. Diese beru­fliche Qual­i­fika­tion lässt für sich allein wed­er den Schluss zu, der Anleger habe Ken­nt­nisse über die spez­i­fis­chen Risiken eines CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trages, noch kann aus etwaig vorhan­de­nen Vorken­nt­nis­sen des Kun­den allein auf dessen Risikobere­itschaft geschlossen werden. 

Ein­er Zurück­ver­weisung an das Beru­fungs­gericht zur Klärung der noch offe­nen Risikobere­itschaft der Klägerin bedurfte es indessen nicht, weil aus anderen Grün­den bere­its fest­stand, dass die Beklagte ihre Beratungspflicht­en ver­let­zt hat. Bei einem so hochkom­plex struk­turi­erten und riskan­ten Pro­dukt wie dem CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag sind hin­sichtlich der Risiko­darstel­lung des Anlage­pro­duk­ts hohe Anforderun­gen an die bera­tende Bank zu stellen. Dem Kun­den muss in ver­ständlich­er und nicht ver­harm­losender Art und Weise ins­beson­dere klar vor Augen geführt wer­den, dass das für ihn nach oben nicht begren­zte Ver­lus­trisiko nicht nur ein “the­o­retis­ches” ist, son­dern abhängig von der Entwick­lung des “Spreads” real und ruinös sein kann, wohinge­gen die ihn bera­tende Bank — abge­se­hen von den “Hedge-Geschäften” — ihr Ver­lus­trisiko von vorn­here­in eng begren­zt, weil sich durch die Kap­pung der vari­ablen Zin­sen bei 0% keine “neg­a­tive Zin­szahlungspflicht” des Kun­den errech­nen kann, die die auf 3% p.a. fest­geschriebene Zahlungspflicht der Bank erhöhen kön­nte. Die Aufk­lärung, die in ihrer Inten­sität von den Umstän­den des Einzelfalls abhängt, muss bei einem so hochkom­plex­en Pro­dukt gewährleis­ten, dass der Kunde im Hin­blick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen den gle­ichen Ken­nt­nis- und Wis­sens­stand hat wie die ihn bera­tende Bank, weil ihm nur so eine eigen­ver­ant­wortliche Entschei­dung möglich ist, ob er die ihm ange­botene Zin­swette annehmen will. 

Ob die Beklagte diesen hohen Anforderun­gen an die Darstel­lung der Risiken des CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trages gerecht gewor­den ist, kon­nte offen bleiben, weil sie ihre Beratungspflicht bere­its dadurch ver­let­zt hat, dass sie nicht auf den zum Abschlusszeit­punkt für die Klägerin neg­a­tiv­en Mark­twert des Ver­trages in Höhe von ca. 4% der Bezugssumme (ca. 80.000 €) hingewiesen hat. Der XI. Zivilse­n­at hat entsch­ieden, dass die Beklagte im Rah­men der von ihr durchge­führten Anlage­ber­atung zu ein­er dahinge­hen­den Aufk­lärung verpflichtet gewe­sen wäre, weil der von ihr bewusst struk­turi­erte neg­a­tive Mark­twert Aus­druck eines schw­er­wiegen­den Inter­essenkon­flik­tes ist. Bei der in Rede ste­hen­den Zin­swette ist der Gewinn der einen Seite der spiegel­bildliche Ver­lust der anderen Seite. Für die Beklagte als Part­ner­in der Zin­swette erweist sich der “Tausch” (engl. swap) der Zin­szahlun­gen nur dann als gün­stig, wenn ihre Prog­nose zur Entwick­lung der Zins­d­if­ferenz ger­ade nicht ein­tritt und die Klägerin Ver­lust erlei­det. Als Bera­terin ist die Beklagte hinge­gen verpflichtet, die Inter­essen der Klägerin zu wahren. Diesen Inter­essenkon­flikt hat die Beklagte nicht dadurch gelöst, dass sie ihre Rolle als “Wettgeg­ner­in” der Klägerin nicht für die ver­traglich vere­in­barte Laufzeit beibehal­ten hat, son­dern ihre Risiken und Chan­cen des Geschäfts sofort durch “Hedge-Geschäfte” an andere Mark­t­teil­nehmer weit­ergegeben hat. Die weit­ere Entwick­lung des “Spreads” über die Laufzeit des Ver­trages kon­nte der Beklagten nur deshalb gle­ichgültig sein, weil sie durch diese Gegengeschäfte bere­its ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Dies hat die Beklagte dadurch ermöglicht, dass sie die Kon­di­tio­nen des Swap-Ver­trages bewusst so struk­turi­ert hat, dass der Markt das Risiko, das die Klägerin übern­immt, in Höhe von ca. 4% der Bezugssumme neg­a­tiv und die Chan­cen der Beklagten in dieser Höhe pos­i­tiv bew­ertete, so dass sie sich diesen Vorteil durch die “Hedge-Geschäfte” abkaufen lassen kon­nte. Der Pflicht zur Aufk­lärung über den neg­a­tiv­en Anfangswert des Ver­trages ste­ht nicht ent­ge­gen, dass eine Bank, die eigene Anlage­pro­duk­te emp­fiehlt, grund­sät­zlich nicht verpflichtet ist, darüber aufzuk­lären, dass sie mit diesen Pro­duk­ten Gewinne erzielt. Der insofern beste­hende Inter­essenkon­flikt ist offenkundig. Er ist jedoch dann aufk­lärungspflichtig, wenn — wie hier — über das reine Gewin­nerzielungsin­ter­esse hin­aus beson­dere Umstände hinzutreten. Diese beson­deren Umstände beste­hen bei der Empfehlung eines CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trages darin, dass die bera­tende Bank die Risikostruk­tur des Anlagegeschäfts bewusst zu Las­ten des Anlegers gestal­tet hat, um unmit­tel­bar im Zusam­men­hang mit dem Abschluss des Ver­trages das Risiko gewinnbrin­gend verkaufen zu kön­nen, das der Kunde auf­grund ihrer Beratungsleis­tung über­nom­men hat. 

Recht­san­walt Hün­lein emp­fahl, dies zu beacht­en und in Zweifels­fällen um rechtlichen Rat nachzusuchen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht spezial­isierten Anwäl­te/-innen in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – verwies. 

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