(Kiel) In einem Urteil vom 11.11.2009 hat der Bun­des­gericht­shof über die Wet­tbe­werb­swidrigkeit bes­timmter Klauseln im Kun­den­bindungs- und Rabattsys­tem “Hap­py­Dig­its” entschieden.

Darauf ver­weist der Düs­sel­dor­fer Recht­san­walt Math­ias Zim­mer-Goertz von der Deutschen Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. (DASV)  unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 11. Novem­ber 2009 – VIII ZR 12/08.


 Der Kläger ist der Bun­desver­band der Ver­braucherzen­tralen und Ver­braucherver­bände. Die Beklagte organ­isiert und betreibt das Kun­den­bindungs- und Rabattsys­tem “Hap­py­Dig­its”. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unter­las­sung der Ver­wen­dung von Klauseln in Anspruch, die diese in ihren Anmelde­for­mu­la­ren ver­wen­det. Im Revi­sionsver­fahren hat­te der unter anderem für das Kaufrecht zuständi­ge VIII. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs noch über die Wirk­samkeit zweier Klauseln zu entschei­den, so betont Zimmer-Goertz. 


Die erste, in der Mitte des For­mu­la­rs platzierte und zusät­zlich umran­dete Klausel, deren Ver­wen­dung das Beru­fungs­gericht unter­sagt hat, lautet: 


• “Ein­willi­gung in Beratung, Infor­ma­tion (Wer­bung) und Marketing 


Ich bin damit ein­ver­standen, dass meine bei Hap­py­Dig­its erhobe­nen per­sön­lichen Dat­en (Name, Anschrift, Geburts­da­tum) und meine Pro­gram­m­dat­en (Anzahl gesam­melte Dig­its und deren Ver­wen­dung; Art der gekauften Waren und Dien­stleis­tun­gen; frei­willige Angaben) von der D GmbH […] als Betreiberin des Hap­py­Dig­its Pro­gramms und ihren Part­nerun­ternehmen zu Mark­t­forschungs- und schriftlichen Beratungs- und Infor­ma­tion­szweck­en (Wer­bung) über Pro­duk­te und Dien­stleis­tun­gen der jew­eili­gen Part­nerun­ternehmen gespe­ichert, ver­ar­beit­et und genutzt wer­den. […] Sind Sie nicht ein­ver­standen, stre­ichen Sie die Klausel […]” 


Der Bun­des­gericht­shof hat entsch­ieden, dass die Klausel wirk­sam ist, so Zimmer-Goertz. 


Sie bet­rifft allein die Ein­willi­gung in die Spe­icherung, Ver­ar­beitung und Nutzung von Dat­en für die Zusendung von Wer­bung per Post sowie zu Zweck­en der Mark­t­forschung. Wie der Bun­des­gericht­shof nach Erlass des Beru­fung­surteils entsch­ieden hat (Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06 — “Pay­back”), bilden die Vorschriften des Bun­des­daten­schutzge­set­zes (BDSG) insoweit den alleini­gen Prü­fungs­maßstab für die Frage, ob durch eine solche Ein­willi­gung Regelun­gen vere­in­bart wor­den sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abwe­ichen oder diese ergänzen. 


Unter dem Gesicht­spunkt daten­schutzrechtlich­er Bes­tim­mungen ist die Klausel nicht zu bean­standen. Danach kann die Ein­willi­gung in die Spe­icherung, Ver­ar­beitung und Nutzung von Dat­en zusam­men mit anderen Erk­lärun­gen schriftlich erteilt wer­den, sofern sie – wie hier — beson­ders her­vorge­hoben wird. Zwar sieht die Klausel – im Gegen­satz zu der Klausel, die Gegen­stand der “Payback”-Entscheidung vom 16. Juli 2008 war — nicht die Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusät­zlich­es Kästchen anzukreuzen, son­dern weist fettge­druckt auf die Möglichkeit zur Stre­ichung der Klausel hin. Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwin­gend, wenn die Klausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Her­vorhe­bungser­forder­nis des § 4a Abs. 1 BDSG* gerecht wird. Das ist hier der Fall. Die Klausel 1 ist in der Mitte des eine Druck­seite umfassenden For­mu­la­rs platziert und als einziger Absatz der Seite mit ein­er zusät­zlichen Umrah­mung verse­hen, so dass sie schon deshalb Aufmerk­samkeit auf sich zieht. Der fettge­druck­ten Über­schrift lässt sich schon auf­grund des ver­wen­de­ten Worts “Ein­willi­gung” unmit­tel­bar ent­nehmen, dass sie ein rechtlich rel­e­vantes Ein­ver­ständ­nis des Ver­brauch­ers mit Wer­bungs- und Mar­ket­ing­maß­nah­men enthält, die – was einem durch­schnit­tlich ver­ständi­gen Ver­brauch­er bekan­nt ist – in aller Regel mit ein­er Spe­icherung und Nutzung von Dat­en ein­herge­hen.
Daran hat sich auch durch die Änderung des Bun­des­daten­schutzge­set­zes mit Wirkung vom 1. Sep­tem­ber 2009 nichts geän­dert. Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF** ist die Ver­ar­beitung oder Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en für Zwecke des Adresshan­dels oder der Wer­bung zuläs­sig, soweit der Betrof­fene eingewil­ligt hat. Soll die Ein­willi­gung zusam­men mit anderen Erk­lärun­gen schriftlich erteilt wer­den, ist sie nach § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF*** in druck­tech­nisch deut­lich­er Gestal­tung beson­ders her­vorzuheben. Die in der Regelung enthal­te­nen Anforderun­gen sollen nach der Geset­zes­be­grün­dung denen entsprechen, die der Bun­des­gericht­shof in der Entschei­dung vom 16. Juli 2008 an die Her­vorhe­bung der Ein­willi­gungserk­lärung gestellt hat. Auch nach der neuen Fas­sung des Bun­des­daten­schutzge­set­zes ist somit eine “opt-out”-Regelung zur Erteilung der Ein­willi­gung in die Ver­ar­beitung und Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en für Zwecke der Wer­bung per Post zuläs­sig. Eine darüber hin­aus­ge­hende Ein­willi­gung in die Ver­wen­dung solch­er Dat­en für Wer­bung im Wege elek­tro­n­is­ch­er Post (SMS, E‑Mail), die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG**** wirk­sam nur durch eine geson­dert abzugebende Erk­lärung (“opt-in”) erteilt wer­den kann, ist – anders als im “Payback”-Fall – nicht Gegen­stand der von der Beklagten ver­wen­de­ten Klausel. 


Die zweite, vor der Unter­schriften­zeile platzierte Klausel, die das Beru­fungs­gericht nicht bean­standet hat, lautet: 


• “Die Teil­nahme an Hap­py­Dig­its erfol­gt auf Grund­lage der All­ge­meinen Teil­nah­mebe­din­gun­gen, die Sie mit Ihrer Karte erhal­ten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktiv­ität, z.B. Sam­meln, anerkennen.” 


Der Bun­des­gericht­shof hat hier entsch­ieden, so Zim­mer- Goertz, dass diese Klausel unwirk­sam ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). 


Sie soll die Ein­beziehung der von der Beklagten ver­wen­de­ten All­ge­meinen Teil­nah­mebe­din­gun­gen in die zu schließen­den Verträge bewirken, ohne dass die dafür erforder­lichen Voraus­set­zun­gen einge­hal­ten sind (§ 305 Abs. 2 BGB). Voraus­set­zung für die wirk­same Ein­beziehung ist unter anderem, dass der Ver­wen­der der anderen Ver­tragspartei bei Ver­tragsab­schluss die Möglichkeit ver­schafft, in zumut­bar­er Weise von dem Inhalt All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen Ken­nt­nis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Die Klausel geht aber davon aus, dass die All­ge­meinen Teil­nah­mebe­din­gun­gen den Teil­nehmern bei Abgabe des Teil­nah­meantrags nicht vor­liegen, son­dern erst später mit der Karte über­sandt wer­den. In den somit ohne Ein­beziehung der All­ge­meinen Teil­nah­mebe­din­gun­gen zus­tande gekomme­nen Ver­trag sollen diese sodann nachträglich dadurch ein­be­zo­gen wer­den, dass das Ein­ver­ständ­nis der Teil­nehmer mit der darin liegen­den Ver­tragsän­derung durch die erste Ver­wen­dung der Karte unter Ver­stoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fin­giert wird. Darin liegt eine unangemessene Benachteili­gung der Verbraucher. 


*§ 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG lautet: “Soll die Ein­willi­gung zusam­men mit anderen Erk­lärun­gen schriftlich erteilt wer­den, ist sie beson­ders hervorzuheben”. 


** § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF lautet: “Die Ver­ar­beitung oder Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en für Zwecke des Adresshan­dels oder der Wer­bung ist zuläs­sig, soweit der Betrof­fene eingewil­ligt hat (…)”. 


***§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF lautet: “Soll die Ein­willi­gung zusam­men mit anderen Erk­lärun­gen schriftlich erteilt wer­den, ist sie in druck­tech­nisch deut­lich­er Gestal­tung beson­ders hervorzuheben”. 


**** § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG lautet: “Eine unzu­mut­bare Beläs­ti­gung ist stets anzunehmen bei Wer­bung unter Ver­wen­dung ein­er automa­tis­chen Anruf­mas­chine, eines Faxgeräts oder elek­tro­n­is­ch­er Post, ohne dass eine vorherige aus­drück­liche Ein­willi­gung des Adres­sat­en vorliegt, (…).” 


Recht­san­walt Zim­mer-Goertz emp­fahl bei hierzu aufk­om­menden Rechts­fra­gen u. a. auch die entsprechend spezial­isierten Anwältin­nen und Anwälte in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. — www.mittelstands-anwaelte.de.


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