(Kiel) In einem Urteil vom 11.11.2009 hat der Bun­des­ge­richts­hof über die Wett­be­werbs­wid­rig­keit bestimm­ter Klau­seln im Kun­den­bin­dungs- und Rabatt­sys­tem “Hap­py­Di­gits” ent­schie­den.

Dar­auf ver­weist der Düs­sel­dor­fer Rechts­an­walt Mathi­as Zim­mer-Goertz von der Deut­schen Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. (DASV)  unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 11. Novem­ber 2009 – VIII ZR 12/08.


 Der Klä­ger ist der Bun­des­ver­band der Ver­brau­cher­zen­tra­len und Ver­brau­cher­ver­bän­de. Die Beklag­te orga­ni­siert und betreibt das Kun­den­bin­dungs- und Rabatt­sys­tem “Hap­py­Di­gits”. Der Klä­ger nimmt die Beklag­te auf Unter­las­sung der Ver­wen­dung von Klau­seln in Anspruch, die die­se in ihren Anmel­de­for­mu­la­ren ver­wen­det. Im Revi­si­ons­ver­fah­ren hat­te der unter ande­rem für das Kauf­recht zustän­di­ge VIII. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs noch über die Wirk­sam­keit zwei­er Klau­seln zu ent­schei­den, so betont Zim­mer-Goertz.


Die ers­te, in der Mit­te des For­mu­lars plat­zier­te und zusätz­lich umran­de­te Klau­sel, deren Ver­wen­dung das Beru­fungs­ge­richt unter­sagt hat, lau­tet:


• “Ein­wil­li­gung in Bera­tung, Infor­ma­ti­on (Wer­bung) und Mar­ke­ting


Ich bin damit ein­ver­stan­den, dass mei­ne bei Hap­py­Di­gits erho­be­nen per­sön­li­chen Daten (Name, Anschrift, Geburts­da­tum) und mei­ne Pro­gramm­da­ten (Anzahl gesam­mel­te Digits und deren Ver­wen­dung; Art der gekauf­ten Waren und Dienst­leis­tun­gen; frei­wil­li­ge Anga­ben) von der D GmbH […] als Betrei­be­rin des Hap­py­Di­gits Pro­gramms und ihren Part­ner­un­ter­neh­men zu Markt­for­schungs- und schrift­li­chen Bera­tungs- und Infor­ma­ti­ons­zwe­cken (Wer­bung) über Pro­duk­te und Dienst­leis­tun­gen der jewei­li­gen Part­ner­un­ter­neh­men gespei­chert, ver­ar­bei­tet und genutzt wer­den. […] Sind Sie nicht ein­ver­stan­den, strei­chen Sie die Klau­sel […]”


Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass die Klau­sel wirk­sam ist, so Zim­mer-Goertz.


Sie betrifft allein die Ein­wil­li­gung in die Spei­che­rung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung von Daten für die Zusen­dung von Wer­bung per Post sowie zu Zwe­cken der Markt­for­schung. Wie der Bun­des­ge­richts­hof nach Erlass des Beru­fungs­ur­teils ent­schie­den hat (Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06 — “Pay­back”), bil­den die Vor­schrif­ten des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes (BDSG) inso­weit den allei­ni­gen Prü­fungs­maß­stab für die Fra­ge, ob durch eine sol­che Ein­wil­li­gung Rege­lun­gen ver­ein­bart wor­den sind, die im Sin­ne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen oder die­se ergän­zen.


Unter dem Gesichts­punkt daten­schutz­recht­li­cher Bestim­mun­gen ist die Klau­sel nicht zu bean­stan­den. Danach kann die Ein­wil­li­gung in die Spei­che­rung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung von Daten zusam­men mit ande­ren Erklä­run­gen schrift­lich erteilt wer­den, sofern sie – wie hier — beson­ders her­vor­ge­ho­ben wird. Zwar sieht die Klau­sel – im Gegen­satz zu der Klau­sel, die Gegen­stand der “Payback”-Entscheidung vom 16. Juli 2008 war — nicht die Mög­lich­keit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätz­li­ches Käst­chen anzu­kreu­zen, son­dern weist fett­ge­druckt auf die Mög­lich­keit zur Strei­chung der Klau­sel hin. Die Mög­lich­keit zur Abwahl durch Ankreu­zen ist aber nicht zwin­gend, wenn die Klau­sel eine ande­re Abwahl­mög­lich­keit ent­hält und dem Her­vor­he­bungs­er­for­der­nis des § 4a Abs. 1 BDSG* gerecht wird. Das ist hier der Fall. Die Klau­sel 1 ist in der Mit­te des eine Druck­sei­te umfas­sen­den For­mu­lars plat­ziert und als ein­zi­ger Absatz der Sei­te mit einer zusätz­li­chen Umrah­mung ver­se­hen, so dass sie schon des­halb Auf­merk­sam­keit auf sich zieht. Der fett­ge­druck­ten Über­schrift lässt sich schon auf­grund des ver­wen­de­ten Worts “Ein­wil­li­gung” unmit­tel­bar ent­neh­men, dass sie ein recht­lich rele­van­tes Ein­ver­ständ­nis des Ver­brau­chers mit Wer­bungs- und Mar­ke­ting­maß­nah­men ent­hält, die – was einem durch­schnitt­lich ver­stän­di­gen Ver­brau­cher bekannt ist – in aller Regel mit einer Spei­che­rung und Nut­zung von Daten ein­her­ge­hen.
Dar­an hat sich auch durch die Ände­rung des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes mit Wir­kung vom 1. Sep­tem­ber 2009 nichts geän­dert. Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF** ist die Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten für Zwe­cke des Adress­han­dels oder der Wer­bung zuläs­sig, soweit der Betrof­fe­ne ein­ge­wil­ligt hat. Soll die Ein­wil­li­gung zusam­men mit ande­ren Erklä­run­gen schrift­lich erteilt wer­den, ist sie nach § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF*** in druck­tech­nisch deut­li­cher Gestal­tung beson­ders her­vor­zu­he­ben. Die in der Rege­lung ent­hal­te­nen Anfor­de­run­gen sol­len nach der Geset­zes­be­grün­dung denen ent­spre­chen, die der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung vom 16. Juli 2008 an die Her­vor­he­bung der Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung gestellt hat. Auch nach der neu­en Fas­sung des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes ist somit eine “opt-out”-Regelung zur Ertei­lung der Ein­wil­li­gung in die Ver­ar­bei­tung und Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten für Zwe­cke der Wer­bung per Post zuläs­sig. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Ein­wil­li­gung in die Ver­wen­dung sol­cher Daten für Wer­bung im Wege elek­tro­ni­scher Post (SMS, E‑Mail), die nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG**** wirk­sam nur durch eine geson­dert abzu­ge­ben­de Erklä­rung (“opt-in”) erteilt wer­den kann, ist – anders als im “Payback”-Fall – nicht Gegen­stand der von der Beklag­ten ver­wen­de­ten Klau­sel.


Die zwei­te, vor der Unter­schrif­ten­zei­le plat­zier­te Klau­sel, die das Beru­fungs­ge­richt nicht bean­stan­det hat, lau­tet:


• “Die Teil­nah­me an Hap­py­Di­gits erfolgt auf Grund­la­ge der All­ge­mei­nen Teil­nah­me­be­din­gun­gen, die Sie mit Ihrer Kar­te erhal­ten und die Sie dann mit Ihrer ers­ten Akti­vi­tät, z.B. Sam­meln, aner­ken­nen.”


Der Bun­des­ge­richts­hof hat hier ent­schie­den, so Zim­mer- Goertz, dass die­se Klau­sel unwirk­sam ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Ver­bin­dung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB).


Sie soll die Ein­be­zie­hung der von der Beklag­ten ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Teil­nah­me­be­din­gun­gen in die zu schlie­ßen­den Ver­trä­ge bewir­ken, ohne dass die dafür erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ein­ge­hal­ten sind (§ 305 Abs. 2 BGB). Vor­aus­set­zung für die wirk­sa­me Ein­be­zie­hung ist unter ande­rem, dass der Ver­wen­der der ande­ren Ver­trags­par­tei bei Ver­trags­ab­schluss die Mög­lich­keit ver­schafft, in zumut­ba­rer Wei­se von dem Inhalt All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen Kennt­nis zu neh­men (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Die Klau­sel geht aber davon aus, dass die All­ge­mei­nen Teil­nah­me­be­din­gun­gen den Teil­neh­mern bei Abga­be des Teil­nah­me­an­trags nicht vor­lie­gen, son­dern erst spä­ter mit der Kar­te über­sandt wer­den. In den somit ohne Ein­be­zie­hung der All­ge­mei­nen Teil­nah­me­be­din­gun­gen zustan­de gekom­me­nen Ver­trag sol­len die­se sodann nach­träg­lich dadurch ein­be­zo­gen wer­den, dass das Ein­ver­ständ­nis der Teil­neh­mer mit der dar­in lie­gen­den Ver­trags­än­de­rung durch die ers­te Ver­wen­dung der Kar­te unter Ver­stoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fin­giert wird. Dar­in liegt eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Ver­brau­cher.


*§ 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG lau­tet: “Soll die Ein­wil­li­gung zusam­men mit ande­ren Erklä­run­gen schrift­lich erteilt wer­den, ist sie beson­ders her­vor­zu­he­ben”.


** § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF lau­tet: “Die Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten für Zwe­cke des Adress­han­dels oder der Wer­bung ist zuläs­sig, soweit der Betrof­fe­ne ein­ge­wil­ligt hat (…)”.


***§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF lau­tet: “Soll die Ein­wil­li­gung zusam­men mit ande­ren Erklä­run­gen schrift­lich erteilt wer­den, ist sie in druck­tech­nisch deut­li­cher Gestal­tung beson­ders her­vor­zu­he­ben”.


**** § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG lau­tet: “Eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung ist stets anzu­neh­men bei Wer­bung unter Ver­wen­dung einer auto­ma­ti­schen Anruf­ma­schi­ne, eines Fax­ge­räts oder elek­tro­ni­scher Post, ohne dass eine vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung des Adres­sa­ten vor­liegt, (…).”


Rechts­an­walt Zim­mer-Goertz emp­fahl bei hier­zu auf­kom­men­den Rechts­fra­gen u. a. auch die ent­spre­chend spe­zia­li­sier­ten Anwäl­tin­nen und Anwäl­te in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. — www.mittelstands-anwaelte.de.


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