(Kiel) Der für das Gesell­schafts­recht zustän­di­ge II. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat­te dar­über zu ent­schei­den, ob eine Akti­en­ge­sell­schaft mit ihrem Aktio­när über den Anspruch auf Zah­lung des Unter­schieds­be­trags zwi­schen der bei einer Sach­ka­pi­tal­erhö­hung über­nom­me­nen Ein­la­ge­ver­pflich­tung und dem tat­säch­li­chen Wert der zur Erfül­lung erbrach­ten Sach­leis­tung (sog. Dif­fe­renz­haf­tungs­an­spruch) einen Ver­gleich schlie­ßen kann und ob in dem Ver­gleich ver­ein­bar­te ander­wei­ti­ge Zah­lungs­pflich­ten des Aktio­närs spä­ter mit Ansprü­chen gegen die Gesell­schaft ver­rech­net wer­den kön­nen.

Dar­auf ver­weist der Nürn­ber­ger Fach­an­walt für Erb‑, Steu­er sowie Han­dels- und Gesell­schafts­recht Dr. Nor­bert Gie­se­ler, Vize­prä­si­dent der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 6.12.2011 zu sei­nem Urteil vom 15. Novem­ber 2011 — II ZR 149/10.

Die­se Rechts­fra­gen stell­ten sich im Zusam­men­hang mit einer im Jah­re 1999 von der Bab­cock Bor­sig AG (Bab­cock) durch­ge­führ­ten Sach­ka­pi­tal­erhö­hung. Im Rah­men die­ser Kapi­tal­erhö­hung brach­te die Preus­sag AG (Preus­sag) gemäß einem mit der Bab­cock geschlos­se­nen Trans­ak­ti­ons­ver­trag vom Febru­ar 1999 sämt­li­che Geschäfts­an­tei­le an zwei Toch­ter­ge­sell­schaf­ten sowie Akti­en der How­alds­wer­ke Deut­sche Werft AG (HDW) als Sach­ein­la­ge für ca. 3,5 Mio Bab­cock-Akti­en (33,29% des Grund­ka­pi­tals) ein (ers­te Tran­che). Die Bab­cock ver­pflich­te­te sich, zu einem spä­te­ren Zeit­punkt von der Preus­sag wei­te­re Akti­en der HDW für 325 Mio. DM zu kau­fen (zwei­te Tran­che).

In einer Ver­ein­ba­rung vom 28. Juni 2000 ver­pflich­te­te sich die Preus­sag sodann, der Bab­cock einen Ertrags­zu­schuss in Höhe von 325 Mio DM gewäh­ren, mit dem die­se den Kauf­preis für die zwei­te Tran­che der HDW-Akti­en bezah­len soll­te. Die Bab­cock erklär­te dabei, aus dem Trans­ak­ti­ons­ver­trag kei­ne Ansprü­che mehr gel­tend zu machen. Im Sep­tem­ber 2000 ver­ein­bar­ten die Bab­cock und die Preus­sag, dass die Zah­lungs­ver­pflich­tung der Bab­cock für die zwei­te Tran­che ins­ge­samt durch Ver­rech­nung mit dem Ertrags­zu­schuss in Höhe von 325 Mio DM als mit Wir­kung zum 28.Juni 2000 erfüllt anzu­se­hen sei.

Der Klä­ger nimmt als Insol­venz­ver­wal­ter in dem Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Bab­cock die Beklag­te, die Rechts­nach­fol­ge­rin der Preus­sag, auf eine Dif­fe­renz­haf­tung in Höhe von über 170 Mio € mit der Begrün­dung in Anspruch, der Wert der von der Preus­sag erbrach­ten Leis­tun­gen sei gerin­ger gewe­sen als die ver­ein­bar­te Ein­la­ge. Sei­ne Kla­ge hat­te vor dem Land- und dem Ober­lan­des­ge­richt kei­nen Erfolg.

Auf die vom Ober­lan­des­ge­richt zuge­las­se­ne Revi­si­on des Klä­gers hat der Bun­des­ge­richts­hof das Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache zur wei­te­ren Auf­klä­rung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen, betont Dr. Gie­se­ler.

Für die recht­li­che Beur­tei­lung in der Revi­si­ons­in­stanz war dabei davon aus­zu­ge­hen, dass nach der bis­her noch nicht über­prüf­ten Behaup­tung des Klä­gers jeden­falls die bei der ers­ten Tran­che auf die Kapi­tal­erhö­hung ein­ge­brach­ten Gesell­schafts­an­tei­le und Akti­en nicht den ver­spro­che­nen Sach­wert erreich­ten. Über einen sich dar­aus erge­ben­den Dif­fe­renz­haf­tungs­an­spruch kön­nen sich, wie der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den hat, die Akti­en­ge­sell­schaft und der Aktio­när auch ohne Zustim­mung der Haupt­ver­samm­lung der Akti­en­ge­sell­schaft ver­glei­chen. Obwohl der Aktio­när nach dem Akti­en­ge­setz von sei­ner Ver­pflich­tung zur Leis­tung der Ein­la­gen nicht befreit wer­den kann, ist ein sol­cher Ver­gleich zuläs­sig, wenn eine tat­säch­li­che oder recht­li­che Unge­wiss­heit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs besteht.

Nach den rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts erfüllt die Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Bab­cock und der Preus­sag vom Juni 2000 zwar die­se Vor­aus­set­zun­gen eines zuläs­si­gen Ver­gleichs. Nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs gilt das akti­en­recht­li­che Ver­bot der Auf­rech­nung gegen die Ein­la­ge­for­de­rung der Gesell­schaft aber für eine in einem Ver­gleich über den Dif­fe­renz­haf­tungs­an­spruch ver­ein­bar­te For­de­rung der Gesell­schaft gegen den Aktio­när (hier: Ertrags­zu­schuss in Höhe von 325 Mio DM) fort. Die Ver­rech­nung des Anspruchs der Bab­cock auf den Ertrags­zu­schuss mit der Kauf­preis­for­de­rung der Preus­sag hin­sicht­lich der mit der 2. Tran­che zu über­tra­gen­den HDW-Akti­en in der Ver­ein­ba­rung vom Sep­tem­ber 2000 ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs daher nur wirk­sam, wenn die Kauf­preis­for­de­rung voll­wer­tig, fäl­lig und liqui­de war. Davon ist das Beru­fungs­ge­richt nach sei­nen bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen zu Unrecht aus­ge­gan­gen, so dass die Sache an die­ses zur wei­te­ren Auf­klä­rung zurück­ver­wie­sen wur­de.

Dr. Gie­se­ler mahn­te, die Ent­schei­dung zu beach­ten und ver­wies bei Fra­gen dazu u. a. auch auf die DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de

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