(Kiel) Der für das Gesellschaft­srecht zuständi­ge II. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat­te darüber zu entschei­den, ob eine Aktienge­sellschaft mit ihrem Aktionär über den Anspruch auf Zahlung des Unter­schieds­be­trags zwis­chen der bei ein­er Sachkap­i­taler­höhung über­nomme­nen Ein­lagev­erpflich­tung und dem tat­säch­lichen Wert der zur Erfül­lung erbracht­en Sach­leis­tung (sog. Dif­feren­zhaf­tungsanspruch) einen Ver­gle­ich schließen kann und ob in dem Ver­gle­ich vere­in­barte ander­weit­ige Zahlungspflicht­en des Aktionärs später mit Ansprüchen gegen die Gesellschaft ver­rech­net wer­den kön­nen.

Darauf ver­weist der Nürn­berg­er Fachan­walt für Erb‑, Steuer sowie Han­dels- und Gesellschaft­srecht Dr. Nor­bert Giesel­er, Vizepräsi­dent der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 6.12.2011 zu seinem Urteil vom 15. Novem­ber 2011 — II ZR 149/10.

Diese Rechts­fra­gen stell­ten sich im Zusam­men­hang mit ein­er im Jahre 1999 von der Bab­cock Bor­sig AG (Bab­cock) durchge­führten Sachkap­i­taler­höhung. Im Rah­men dieser Kap­i­taler­höhung brachte die Preussag AG (Preussag) gemäß einem mit der Bab­cock geschlosse­nen Transak­tionsver­trag vom Feb­ru­ar 1999 sämtliche Geschäft­san­teile an zwei Tochterge­sellschaften sowie Aktien der Howaldswerke Deutsche Werft AG (HDW) als Sachein­lage für ca. 3,5 Mio Bab­cock-Aktien (33,29% des Grund­kap­i­tals) ein (erste Tranche). Die Bab­cock verpflichtete sich, zu einem späteren Zeit­punkt von der Preussag weit­ere Aktien der HDW für 325 Mio. DM zu kaufen (zweite Tranche).

In ein­er Vere­in­barung vom 28. Juni 2000 verpflichtete sich die Preussag sodann, der Bab­cock einen Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio DM gewähren, mit dem diese den Kauf­preis für die zweite Tranche der HDW-Aktien bezahlen sollte. Die Bab­cock erk­lärte dabei, aus dem Transak­tionsver­trag keine Ansprüche mehr gel­tend zu machen. Im Sep­tem­ber 2000 vere­in­barten die Bab­cock und die Preussag, dass die Zahlungsverpflich­tung der Bab­cock für die zweite Tranche ins­ge­samt durch Ver­rech­nung mit dem Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio DM als mit Wirkung zum 28.Juni 2000 erfüllt anzuse­hen sei.

Der Kläger nimmt als Insol­ven­zver­wal­ter in dem Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der Bab­cock die Beklagte, die Recht­snach­fol­gerin der Preussag, auf eine Dif­feren­zhaf­tung in Höhe von über 170 Mio € mit der Begrün­dung in Anspruch, der Wert der von der Preussag erbracht­en Leis­tun­gen sei geringer gewe­sen als die vere­in­barte Ein­lage. Seine Klage hat­te vor dem Land- und dem Ober­lan­des­gericht keinen Erfolg.

Auf die vom Ober­lan­des­gericht zuge­lassene Revi­sion des Klägers hat der Bun­des­gericht­shof das Beru­fung­surteil aufge­hoben und die Sache zur weit­eren Aufk­lärung an das Beru­fungs­gericht zurück­ver­wiesen, betont Dr. Giesel­er.

Für die rechtliche Beurteilung in der Revi­sion­sin­stanz war dabei davon auszuge­hen, dass nach der bish­er noch nicht über­prüften Behaup­tung des Klägers jeden­falls die bei der ersten Tranche auf die Kap­i­taler­höhung einge­bracht­en Gesellschaft­san­teile und Aktien nicht den ver­sproch­enen Sach­w­ert erre­icht­en. Über einen sich daraus ergeben­den Dif­feren­zhaf­tungsanspruch kön­nen sich, wie der Bun­des­gericht­shof entsch­ieden hat, die Aktienge­sellschaft und der Aktionär auch ohne Zus­tim­mung der Hauptver­samm­lung der Aktienge­sellschaft ver­gle­ichen. Obwohl der Aktionär nach dem Aktienge­setz von sein­er Verpflich­tung zur Leis­tung der Ein­la­gen nicht befre­it wer­den kann, ist ein solch­er Ver­gle­ich zuläs­sig, wenn eine tat­säch­liche oder rechtliche Ungewis­sheit über den Bestand oder Umfang des Anspruchs beste­ht.

Nach den rechts­fehler­freien Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts erfüllt die Vere­in­barung zwis­chen der Bab­cock und der Preussag vom Juni 2000 zwar diese Voraus­set­zun­gen eines zuläs­si­gen Ver­gle­ichs. Nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs gilt das aktien­rechtliche Ver­bot der Aufrech­nung gegen die Ein­lage­forderung der Gesellschaft aber für eine in einem Ver­gle­ich über den Dif­feren­zhaf­tungsanspruch vere­in­barte Forderung der Gesellschaft gegen den Aktionär (hier: Ertragszuschuss in Höhe von 325 Mio DM) fort. Die Ver­rech­nung des Anspruchs der Bab­cock auf den Ertragszuschuss mit der Kauf­pre­is­forderung der Preussag hin­sichtlich der mit der 2. Tranche zu über­tra­gen­den HDW-Aktien in der Vere­in­barung vom Sep­tem­ber 2000 ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs daher nur wirk­sam, wenn die Kauf­pre­is­forderung voll­w­er­tig, fäl­lig und liq­uide war. Davon ist das Beru­fungs­gericht nach seinen bish­eri­gen Fest­stel­lun­gen zu Unrecht aus­ge­gan­gen, so dass die Sache an dieses zur weit­eren Aufk­lärung zurück­ver­wiesen wurde.

Dr. Giesel­er mah­nte, die Entschei­dung zu beacht­en und ver­wies bei Fra­gen dazu u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de

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