(Kiel) Die stren­gen Anfor­de­run­gen, die das deut­sche Recht an die Zuläs­sig­keit von Wer­be­an­ru­fen bei Ver­brau­chern stellt, sind mit dem Recht der Euro­päi­schen Uni­on ver­ein­bar.

Das, so der Frank­fur­ter Rechts­an­walt und Fach­an­walt für gewerb­li­chen Rechts­schutz Dr. Jan Felix Ise­le von der Kanz­lei DANCKELMANN UND KERST, Mit­glied in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel, hat am 10.02.2011 der u. a. für das Wett­be­werbs­recht zustän­di­ge I. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs ent­schie­den. (Az.: I ZR 164/09 — Tele­fon­ak­ti­on II).

Die AOK Plus, die All­ge­mei­ne Orts­kran­ken­kas­se für Sach­sen und Thü­rin­gen, hat­te sich im Jahr 2003 gegen­über der Ver­brau­cher­zen­tra­le Sach­sen ver­pflich­tet, es zu unter­las­sen, Ver­brau­cher ohne deren Ein­ver­ständ­nis zu Wer­be­zwe­cken anzu­ru­fen. Fer­ner hat­te sie sich ver­pflich­tet, für jeden Ver­stoß eine Ver­trags­stra­fe von 5.000 € zu zah­len. Im Sep­tem­ber 2008 erhiel­ten zwei Ver­brau­cher Wer­be­an­ru­fe von einem Call-Cen­ter, das von der AOK Plus beauf­tragt wor­den war. Die Ver­brau­cher­zen­tra­le hat die AOK Plus dar­auf­hin auf Zah­lung von 10.000 € in Anspruch genom­men.

Die beklag­te AOK hat behaup­tet, die Ein­wil­li­gung der Ange­ru­fe­nen im sog. Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­ren erhal­ten zu haben: Die Ver­brau­cher hät­ten an Online-Gewinn­spie­len teil­ge­nom­men, dort ihre Tele­fon­num­mer ange­ge­ben und durch Mar­kie­ren eines Fel­des ihr Ein­ver­ständ­nis auch mit Tele­fon­wer­bung erklärt. Dar­auf­hin sei ihnen eine E‑Mail mit dem Hin­weis auf die Ein­schrei­bung für das Gewinn­spiel (sog. “Check-Mail”) an die ange­ge­be­ne E‑Mail-Adres­se über­sandt wor­den, die sie durch Ankli­cken eines dar­in ent­hal­te­nen Links bestä­tigt hät­ten. Die Kla­ge der Ver­brau­cher­zen­tra­le war vor dem Land­ge­richt und dem OLG Dres­den erfolg­reich.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Revi­si­on der Beklag­ten zurück­ge­wie­sen, betont Dr. Ise­le.

Das deut­sche Recht geht zwar damit, dass es unauf­ge­for­der­te Wer­be­an­ru­fe stets als unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung und damit als unlau­ter ein­stuft, über die Richt­li­nie über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken der Euro­päi­schen Uni­on hin­aus. Auf­grund einer in der Daten­schutz­richt­li­nie für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on ent­hal­te­nen Öff­nungs­klau­sel ist der deut­sche Gesetz­ge­ber aber berech­tigt, Tele­fon­wer­bung gegen­über Ver­brau­chern gene­rell von deren vor­he­ri­gem aus­drück­li­chen Ein­ver­ständ­nis abhän­gig zu machen (sog. “opt in”).

Im Streit­fall hat­te — so der BGH — die beklag­te AOK das Ein­ver­ständ­nis der ange­ru­fe­nen Ver­brau­cher nicht nach­ge­wie­sen. Für die­sen Nach­weis kommt ins­be­son­de­re der Aus­druck einer E‑Mail des ange­ru­fe­nen Ver­brau­chers in Betracht, in der er sich aus­drück­lich mit der Wer­bung ein­ver­stan­den erklärt. Die Spei­che­rung der ent­spre­chen­den E‑Mail ist dem Wer­ben­den ohne wei­te­res mög­lich und zumut­bar. Die­sen Nach­weis hat die beklag­te AOK nicht geführt, son­dern sich nur all­ge­mein auf die Ein­hal­tung des Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­rens beru­fen.

Die­ses elek­tro­nisch durch­ge­führ­te Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­ren ist von vorn­her­ein unge­eig­net, um ein Ein­ver­ständ­nis von Ver­brau­chern mit Wer­be­an­ru­fen zu bele­gen. Zwar kann bei Vor­la­ge der dabei ange­for­der­ten elek­tro­ni­schen Bestä­ti­gung ange­nom­men wer­den, dass der — die Ein­wil­li­gung in Wer­be­an­ru­fe ent­hal­ten­de — Teil­nah­me­an­trag für das Online-Gewinn­spiel tat­säch­lich von der ange­ge­be­nen E‑Mail-Adres­se stammt. Damit ist aber nicht sicher­ge­stellt, dass es sich bei der ange­ge­be­nen Tele­fon­num­mer tat­säch­lich um den Anschluss des Absen­ders der Bestä­ti­gungs-E-Mail han­delt. Es kann zahl­rei­che Grün­de für die ver­se­hent­li­che oder vor­sätz­li­che Ein­tra­gung einer fal­schen Tele­fon­num­mer geben. Das Gesetz ver­langt aber zwin­gend, dass der kon­kret ange­ru­fe­ne Teil­neh­mer vor dem Wer­be­an­ruf aus­drück­lich sein Ein­ver­ständ­nis erklärt hat.

Rechts­an­walt Dr. Ise­le emp­fahl, die­se Ent­schei­dung und den Fort­gang zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fra­gen auf jeden Fall Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er in die­sem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  — ver­wies.

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