(Kiel) Die stren­gen Anforderun­gen, die das deutsche Recht an die Zuläs­sigkeit von Wer­bean­rufen bei Ver­brauch­ern stellt, sind mit dem Recht der Europäis­chen Union vere­in­bar.

Das, so der Frank­furter Recht­san­walt und Fachan­walt für gewerblichen Rechtss­chutz Dr. Jan Felix Ise­le von der Kan­zlei DANCKELMANN UND KERST, Mit­glied in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, hat am 10.02.2011 der u. a. für das Wet­tbe­werb­srecht zuständi­ge I. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs entsch­ieden. (Az.: I ZR 164/09 — Tele­fon­ak­tion II).

Die AOK Plus, die All­ge­meine Ort­skrankenkasse für Sach­sen und Thürin­gen, hat­te sich im Jahr 2003 gegenüber der Ver­braucherzen­trale Sach­sen verpflichtet, es zu unter­lassen, Ver­brauch­er ohne deren Ein­ver­ständ­nis zu Wer­bezweck­en anzu­rufen. Fern­er hat­te sie sich verpflichtet, für jeden Ver­stoß eine Ver­tragsstrafe von 5.000 € zu zahlen. Im Sep­tem­ber 2008 erhiel­ten zwei Ver­brauch­er Wer­bean­rufe von einem Call-Cen­ter, das von der AOK Plus beauf­tragt wor­den war. Die Ver­braucherzen­trale hat die AOK Plus daraufhin auf Zahlung von 10.000 € in Anspruch genom­men.

Die beklagte AOK hat behauptet, die Ein­willi­gung der Angerufe­nen im sog. Dou­ble-Opt-In-Ver­fahren erhal­ten zu haben: Die Ver­brauch­er hät­ten an Online-Gewinn­spie­len teilgenom­men, dort ihre Tele­fon­num­mer angegeben und durch Markieren eines Feldes ihr Ein­ver­ständ­nis auch mit Tele­fon­wer­bung erk­lärt. Daraufhin sei ihnen eine E‑Mail mit dem Hin­weis auf die Ein­schrei­bung für das Gewinn­spiel (sog. “Check-Mail”) an die angegebene E‑Mail-Adresse über­sandt wor­den, die sie durch Anklick­en eines darin enthal­te­nen Links bestätigt hät­ten. Die Klage der Ver­braucherzen­trale war vor dem Landgericht und dem OLG Dres­den erfol­gre­ich.

Der Bun­des­gericht­shof hat die Revi­sion der Beklagten zurück­gewiesen, betont Dr. Ise­le.

Das deutsche Recht geht zwar damit, dass es unaufge­forderte Wer­bean­rufe stets als unzu­mut­bare Beläs­ti­gung und damit als unlauter ein­stuft, über die Richtlin­ie über unlautere Geschäft­sprak­tiken der Europäis­chen Union hin­aus. Auf­grund ein­er in der Daten­schutzrichtlin­ie für elek­tro­n­is­che Kom­mu­nika­tion enthal­te­nen Öff­nungsklausel ist der deutsche Geset­zge­ber aber berechtigt, Tele­fon­wer­bung gegenüber Ver­brauch­ern generell von deren vorherigem aus­drück­lichen Ein­ver­ständ­nis abhängig zu machen (sog. “opt in”).

Im Stre­it­fall hat­te — so der BGH — die beklagte AOK das Ein­ver­ständ­nis der angerufe­nen Ver­brauch­er nicht nachgewiesen. Für diesen Nach­weis kommt ins­beson­dere der Aus­druck ein­er E‑Mail des angerufe­nen Ver­brauch­ers in Betra­cht, in der er sich aus­drück­lich mit der Wer­bung ein­ver­standen erk­lärt. Die Spe­icherung der entsprechen­den E‑Mail ist dem Wer­ben­den ohne weit­eres möglich und zumut­bar. Diesen Nach­weis hat die beklagte AOK nicht geführt, son­dern sich nur all­ge­mein auf die Ein­hal­tung des Dou­ble-Opt-In-Ver­fahrens berufen.

Dieses elek­tro­n­isch durchge­führte Dou­ble-Opt-In-Ver­fahren ist von vorn­here­in ungeeignet, um ein Ein­ver­ständ­nis von Ver­brauch­ern mit Wer­bean­rufen zu bele­gen. Zwar kann bei Vor­lage der dabei ange­forderten elek­tro­n­is­chen Bestä­ti­gung angenom­men wer­den, dass der — die Ein­willi­gung in Wer­bean­rufe enthal­tende — Teil­nah­meantrag für das Online-Gewinn­spiel tat­säch­lich von der angegebe­nen E‑Mail-Adresse stammt. Damit ist aber nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebe­nen Tele­fon­num­mer tat­säch­lich um den Anschluss des Absenders der Bestä­ti­gungs-E-Mail han­delt. Es kann zahlre­iche Gründe für die verse­hentliche oder vorsät­zliche Ein­tra­gung ein­er falschen Tele­fon­num­mer geben. Das Gesetz ver­langt aber zwin­gend, dass der konkret angerufene Teil­nehmer vor dem Wer­bean­ruf aus­drück­lich sein Ein­ver­ständ­nis erk­lärt hat.

Recht­san­walt Dr. Ise­le emp­fahl, diese Entschei­dung und den Fort­gang zu beacht­en und in allen Zweifels­fra­gen auf jeden Fall Recht­srat einzu­holen, wobei er in diesem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  — ver­wies.

Für Rück­fra­gen ste­ht Ihnen zur Ver­fü­gung:


Dr. Jan Felix Ise­le, Recht­san­walt
Fachan­walt für gewerblichen Rechtss­chutz
 
DANCKELMANN UND KERST
Recht­san­wälte  Notare
Mainz­er Land­straße 18
60325 Frank­furt am Main
GERMANY
Tele­fon: +49 69 920727–0  (Zen­trale)
Tele­fon: +49 69 920727–34 oder ‑39 (Sekre­tari­at)
Tele­fax:  +49 69 920727–60
E‑Mail:   ra.dr.isele@danckelmann-kerst.de
Inter­net: www.danckelmann-kerst.de