(Kiel) Mit einem am 20.11.2009 veröf­fentlicht­en Beschluss vom 06.11.2009 hat das Bun­desver­fas­sungs­gericht eine Vor­lage  des Finanzgerichts Köln zur Ver­fas­sungsmäßigkeit von § 62 Abs. 2 EStG (Kindergel­dauss­chluss für geduldete Aus­län­der) für unzuläs­sig erachtet und zurück­gewiesen.

Darauf ver­weist der Kiel­er Steuer­ber­ater Jörg Pas­sau, Vizepräsi­dent und geschäfts­führen­des Vor­standsmit­glied der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf den entsprechen­den Beschluss des Bun­desver­fas­sungs­gerichts (BVferG) vom 06.11.2009, Az.: 2 BvL 4/07.


In dem Fall zog die Klägerin des Aus­gangsver­fahrens, eine ivorischen Staat­sange­hörige, 1999 nach der Heirat mit einem deutschen Staat­sange­höri­gen nach Deutsch­land. In der Folge tren­nte sie sich von ihrem Ehe­gat­ten. Im Jahr  2002 zog der 1988 in Côte d Ivoire geborene Sohn zur Klägerin. Im  Novem­ber 2002 wurde die Klägerin aus­gewiesen. Ihr wurde eine Dul­dung  erteilt, die zunächst bis Sep­tem­ber 2003 ver­längert wurde. Die  zuständi­ge Behörde lehnte den Antrag auf Bewil­li­gung von Kindergeld für  ihren Sohn ab.


Nach erfol­glosem Ein­spruch erhob die Klägerin Klage.


Das FG Köln hat in diesem Ver­fahren betr­e­f­fend den  Bewil­li­gungszeitraum ab Jan­u­ar 2005 dem Bun­desver­fas­sungs­gericht die Frage zur Entschei­dung vorgelegt, ob es mit dem Gle­ich­heitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vere­in­bar ist, dass vol­lziehbar aus­reisepflichtige, seit  län­ger­er Zeit geduldete Aus­län­der nach § 62 Abs. 2 EStG von der Kindergeldgewährung aus­geschlossen sind. Auch eine Dul­dung könne eine Vorstufe zum Dauer­aufen­thalt sein, wie der Fall der Klägerin zeige.


Diese Vor­lage, so Pas­sau, hat das Bun­desver­fas­sungs­gericht nun ver­wor­fen.


Das höch­ste deutsche Gericht entsch­ied, dass die Vor­lage des Finanzgerichts Köln (FG)  unzuläs­sig ist, weil das Gericht im Vor­lagebeschluss die Entschei­dungser­he­blichkeit der Ver­fas­sungsmäßigkeit von § 62 Abs. 2 EStG nicht aus­re­ichend dargelegt hat. So hat das Finanzgericht den Aufen­thaltssta­tus der Klägerin für den Zeitraum ab Jan­u­ar 2005 nicht ermit­telt, obwohl dieser für die Sachentschei­dung über den Anspruch auf Kindergeld nach §62 Abs. 2 EStG entschei­dend ist. Außer­dem hat das Gericht seine Überzeu­gung von der Ver­fas­sungswidrigkeit des § 62 Abs. 2 EStG nicht hin­re­ichend dargelegt. Es hat nicht mit­geteilt, auf­grund welch­er Tat­sachen­grund­lage es zu dem von ihm für gle­ich­heitswidrig ange­se­henen Ergeb­nis gelangt ist, dass dann, wenn sich der ges­tat­tete oder geduldete Aufen­thalt im Inland auf einen Zeitraum von drei oder mehr Jahren erstreckt und Kinder „vorhan­den sind“, davon auszuge­hen sei, dass der Betr­e­f­fende fak­tisch auf unbes­timmte Zeit nicht abgeschoben wer­den könne und somit die Dul­dung in diesen Fällen die Vorstufe zum Dauer­aufen­thalt darstelle.


Die Vorgänger­regelung zu § 62 Abs. 2 EStG, § 1 Abs. 3 des Bun­de­skindergeldge­set­zes in der Fas­sung des Ersten Geset­zes zur Umset­zung des Spar‑, Kon­so­li­dierungs- und Wach­s­tum­spro­gramms (1. SKWPG) vom 21. Dezem­ber 1993 (BGBl I S. 2353), wurde mit Beschluss des Ersten Sen­ats des Bun­desver­fas­sungs­gerichts vom 6. Juli 2004 (BVer­fGE 111, 160) für mit Art. 3 Abs. 1 GG unvere­in­bar erk­lärt. Die Regelung knüpfte den Kindergel­danspruch für Aus­län­der an den Besitz ein­er Aufen­thalts­berech­ti­gung oder Aufen­thalt­ser­laub­nis, schloss aber Inhab­er von Aufen­thalts­befug­nis­sen, einem in erster Lin­ie aus human­itären Grün­den zu erteilen­den Aufen­thalt­sti­tel, aus.


Die daraufhin mit § 62 Abs. 2 EStG (Gesetz vom 13. Dezem­ber 2006 [BGBl. I S. 2915]) ergan­gene, auch im Falle der Klägerin anwend­bare Neuregelung des Kindergel­danspruchs für Aus­län­der gewährt nun im Wesentlichen neben gemein­schaft­srechtlich Freizügigkeits­berechtigten den­jeni­gen Aus­län­dern einen Kindergel­danspruch, die über eine Nieder­las­sungser­laub­nis ver­fü­gen oder eine Aufen­thalt­ser­laub­nis besitzen, die zur Erwerb­stätigkeit berechtigt. Han­delt es sich dabei um eine Aufen­thalt­ser­laub­nis, die aus human­itären Grün­den erteilt wor­den ist (§§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 Aufen­thG), muss sich der Aus­län­der seit min­destens drei Jahren wenig­stens geduldet in Deutsch­land aufge­hal­ten haben und erwerb­stätig sein oder Leis­tun­gen nach dem Drit­ten Buch des SGB oder Eltern­geld beziehen, um einen Anspruch auf Kindergeld zu haben. Per­so­n­en, deren Aufen­thalt im Bun­des­ge­bi­et nur geduldet ist, sind vom Kindergel­danspruch aus­geschlossen.


Pas­sau emp­fahl, dies zu beacht­en und ggfs. steuer­lichen oder rechtlichen Rat in Anspruch zu nehmen, wobei er dabei u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.


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Jörg Pas­sau
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