(Kiel) Mit einem am 20.11.2009 ver­öf­fent­lich­ten Beschluss vom 06.11.2009 hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine Vor­la­ge  des Finanz­ge­richts Köln zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von § 62 Abs. 2 EStG (Kin­der­geld­aus­schluss für gedul­de­te Aus­län­der) für unzu­läs­sig erach­tet und zurück­ge­wie­sen.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf den ent­spre­chen­den Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVferG) vom 06.11.2009, Az.: 2 BvL 4/07.


In dem Fall zog die Klä­ge­rin des Aus­gangs­ver­fah­rens, eine ivo­ri­schen Staats­an­ge­hö­ri­ge, 1999 nach der Hei­rat mit einem deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen nach Deutsch­land. In der Fol­ge trenn­te sie sich von ihrem Ehe­gat­ten. Im Jahr  2002 zog der 1988 in Côte d Ivoi­re gebo­re­ne Sohn zur Klä­ge­rin. Im  Novem­ber 2002 wur­de die Klä­ge­rin aus­ge­wie­sen. Ihr wur­de eine Dul­dung  erteilt, die zunächst bis Sep­tem­ber 2003 ver­län­gert wur­de. Die  zustän­di­ge Behör­de lehn­te den Antrag auf Bewil­li­gung von Kin­der­geld für  ihren Sohn ab.


Nach erfolg­lo­sem Ein­spruch erhob die Klä­ge­rin Kla­ge.


Das FG Köln hat in die­sem Ver­fah­ren betref­fend den  Bewil­li­gungs­zeit­raum ab Janu­ar 2005 dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fra­ge zur Ent­schei­dung vor­ge­legt, ob es mit dem Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG) ver­ein­bar ist, dass voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­ti­ge, seit  län­ge­rer Zeit gedul­de­te Aus­län­der nach § 62 Abs. 2 EStG von der Kin­der­geld­ge­wäh­rung aus­ge­schlos­sen sind. Auch eine Dul­dung kön­ne eine Vor­stu­fe zum Dau­er­auf­ent­halt sein, wie der Fall der Klä­ge­rin zei­ge.


Die­se Vor­la­ge, so Pas­sau, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nun ver­wor­fen.


Das höchs­te deut­sche Gericht ent­schied, dass die Vor­la­ge des Finanz­ge­richts Köln (FG)  unzu­läs­sig ist, weil das Gericht im Vor­la­ge­be­schluss die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von § 62 Abs. 2 EStG nicht aus­rei­chend dar­ge­legt hat. So hat das Finanz­ge­richt den Auf­ent­halts­sta­tus der Klä­ge­rin für den Zeit­raum ab Janu­ar 2005 nicht ermit­telt, obwohl die­ser für die Sach­ent­schei­dung über den Anspruch auf Kin­der­geld nach §62 Abs. 2 EStG ent­schei­dend ist. Außer­dem hat das Gericht sei­ne Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 62 Abs. 2 EStG nicht hin­rei­chend dar­ge­legt. Es hat nicht mit­ge­teilt, auf­grund wel­cher Tat­sa­chen­grund­la­ge es zu dem von ihm für gleich­heits­wid­rig ange­se­he­nen Ergeb­nis gelangt ist, dass dann, wenn sich der gestat­te­te oder gedul­de­te Auf­ent­halt im Inland auf einen Zeit­raum von drei oder mehr Jah­ren erstreckt und Kin­der „vor­han­den sind“, davon aus­zu­ge­hen sei, dass der Betref­fen­de fak­tisch auf unbe­stimm­te Zeit nicht abge­scho­ben wer­den kön­ne und somit die Dul­dung in die­sen Fäl­len die Vor­stu­fe zum Dau­er­auf­ent­halt dar­stel­le.


Die Vor­gän­ger­re­ge­lung zu § 62 Abs. 2 EStG, § 1 Abs. 3 des Bun­des­kin­der­geld­ge­set­zes in der Fas­sung des Ers­ten Geset­zes zur Umset­zung des Spar‑, Kon­so­li­die­rungs- und Wachs­tums­pro­gramms (1. SKWPG) vom 21. Dezem­ber 1993 (BGBl I S. 2353), wur­de mit Beschluss des Ers­ten Senats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 6. Juli 2004 (BVerfGE 111, 160) für mit Art. 3 Abs. 1 GG unver­ein­bar erklärt. Die Rege­lung knüpf­te den Kin­der­geld­an­spruch für Aus­län­der an den Besitz einer Auf­ent­halts­be­rech­ti­gung oder Auf­ent­halts­er­laub­nis, schloss aber Inha­ber von Auf­ent­halts­be­fug­nis­sen, einem in ers­ter Linie aus huma­ni­tä­ren Grün­den zu ertei­len­den Auf­ent­halts­ti­tel, aus.


Die dar­auf­hin mit § 62 Abs. 2 EStG (Gesetz vom 13. Dezem­ber 2006 [BGBl. I S. 2915]) ergan­ge­ne, auch im Fal­le der Klä­ge­rin anwend­ba­re Neu­re­ge­lung des Kin­der­geld­an­spruchs für Aus­län­der gewährt nun im Wesent­li­chen neben gemein­schafts­recht­lich Frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ten den­je­ni­gen Aus­län­dern einen Kin­der­geld­an­spruch, die über eine Nie­der­las­sungs­er­laub­nis ver­fü­gen oder eine Auf­ent­halts­er­laub­nis besit­zen, die zur Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt. Han­delt es sich dabei um eine Auf­ent­halts­er­laub­nis, die aus huma­ni­tä­ren Grün­den erteilt wor­den ist (§§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 Auf­en­thG), muss sich der Aus­län­der seit min­des­tens drei Jah­ren wenigs­tens gedul­det in Deutsch­land auf­ge­hal­ten haben und erwerbs­tä­tig sein oder Leis­tun­gen nach dem Drit­ten Buch des SGB oder Eltern­geld bezie­hen, um einen Anspruch auf Kin­der­geld zu haben. Per­so­nen, deren Auf­ent­halt im Bun­des­ge­biet nur gedul­det ist, sind vom Kin­der­geld­an­spruch aus­ge­schlos­sen.


Pas­sau emp­fahl, dies zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen oder recht­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auch auf die DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.


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