(Kiel) Eine Bank ist im Rah­men der Kapi­tal­an­la­ge­be­ra­tung bei der Emp­feh­lung von Antei­len an geschlos­se­nen Fonds ver­pflich­tet, den Kun­den unge­fragt dar­über auf­zu­klä­ren, ob und in wel­cher Höhe sie für die Ver­mitt­lung der Betei­li­gung sog. Kick-backs (ver­deck­te Rück­ver­gü­tun­gen) von der kapi­tal­su­chen­den Anla­ge­ge­sell­schaft erhält.

Dar­auf ver­weist der Frank­fur­ter Fach­an­walt für Bank- und Kapi­tal­markt­recht Klaus Hün­lein von der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf eine Mit­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts (OLG) Hamm vom 29.01.2013 zu sei­nem Urteil vom 05.07.2012 (Az. I‑34 U 81/11).

Der im Kreis Bor­ken wohn­haf­te Klä­ger ließ sich im Jahr 2004 in einer Filia­le der Beklag­ten, einer in Frank­furt a.M. ansäs­si­gen Bank, über Kapi­tal­an­la­gen bera­ten. Im Dezem­ber 2004 zeich­ne­te er auf Emp­feh­lung eines Anla­ge­be­ra­ters der Beklag­ten eine Betei­li­gung an einem Medi­en­fonds im Nenn­wert von 30.000 €. Ent­spre­chend dem Fonds­kon­zept erbrach­te der Klä­ger die Betei­li­gungs­sum­me zuzüg­lich 5 % Agio. Die Beklag­te erhielt für die Ver­mitt­lung der Fonds­an­tei­le auf­grund einer mit der Fonds­ge­sell­schaft und deren Ver­triebs­be­auf­trag­ten geschlos­se­nen „Ver­triebs- und Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung” eine Pro­vi­si­on zwi­schen 8,45 % und 8,72 % des Betei­li­gungs­ka­pi­tals. Bei der Bera­tung klär­te der Anla­ge­be­ra­ter der Beklag­ten den Klä­ger unstrei­tig nicht über die ihr zuflie­ßen­de Ver­triebs­pro­vi­si­on auf. Die Fonds­be­tei­li­gung erbrach­te in der Fol­ge­zeit nicht den erhoff­ten wirt­schaft­li­chen Erfolg. Sei­ne auf Rück­ab­wick­lung des Anla­ge­ge­schäfts und auf Frei­stel­lung von den für das Geschäft ein­ge­gan­ge­nen Kre­dit­ver­bind­lich­kei­ten gerich­te­te Scha­dens­er­satz­kla­ge hat der Klä­ger ins­be­son­de­re damit begrün­det, dass die Beklag­te es pflicht­wid­rig unter­las­sen habe, ihn über die von ihr ver­ein­nahm­te Ver­triebs­pro­vi­si­on auf­zu­klä­ren.

Der 34. Zivil­se­nat des OLG hat den Scha­dens­er­satz­an­spruch des kla­gen­den Anle­gers bestä­tigt, so Hün­lein.

Die Beklag­te habe ihre Bera­tungs­pflich­ten als Bank ver­letzt, weil sie den Klä­ger nicht über die von ihr für die Ver­mitt­lung der Fonds­be­tei­li­gung bezo­ge­nen Rück­ver­gü­tun­gen infor­miert habe. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen (sog. Kick-backs) sei­en – regel­mä­ßig umsatz­ab­hän­gi­ge – Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anla­ge­be­trag, son­dern aus offen aus­ge­wie­se­nen Posi­tio­nen (z.B. Agio, Ver­wal­tungs­ge­büh­ren, Eigen­ka­pi­tal­be­schaf­fungs­kos­ten) gezahlt wür­den. Des­we­gen kön­ne beim Anle­ger zwar kei­ne Fehl­vor­stel­lung über die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge ent­ste­hen. Der Rück­fluss an die bera­ten­de Bank wer­de aber nicht offen­bart, son­dern erfol­ge „hin­ter dem Rücken” des Anle­gers, so dass der Anle­ger das beson­de­re Inter­es­se der bera­ten­den Bank an der Emp­feh­lung gera­de die­ser Anla­ge nicht erken­nen kön­ne. Die Auf­klä­rung über die sog. Kick-backs sei not­wen­dig, um dem Kun­den einen sich dar­aus erge­ben­den Inter­es­sen­kon­flikt der Bank, und zwar zwi­schen ihrem eige­nen Umsatz­in­ter­es­se einer­seits und ihren Bera­tungs­pflich­ten gegen­über dem Kun­den ande­rer­seits, offen zu legen. Er sol­le selbst ein­schät­zen kön­nen, ob die Anla­ge­emp­feh­lung als anla­ge- und objekt­ge­rech­te Bera­tung allein in sei­nem Inter­es­se erfolgt sei oder im Ver­gü­tungs­in­ter­es­se der Bank.

Im Streit­fall sei­en die Rück­ver­gü­tun­gen aus dem vom Klä­ger an die Fonds­ge­sell­schaft gezahl­ten Agio sowie aus den im Fonds­pro­spekt aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­kos­ten an die beklag­te Bank geflos­sen, ohne dass die Beklag­te im Anla­ge­pro­spekt nament­lich als Pro­vi­si­ons­emp­fän­ge­rin genannt wor­den sei. Für die Beklag­te habe in Anbe­tracht der von ihr erhal­te­nen Ver­triebs­ver­gü­tun­gen zwi­schen 8,45 % und 8,72 % der Zeich­nungs­sum­me ein ganz erheb­li­cher Anreiz bestan­den, Anle­gern gera­de die­se Fonds­be­tei­li­gung zu emp­feh­len. Nach der sog. Kick-back-Recht­spre­chung des für Ban­ken zustän­di­gen XI. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs habe die Beklag­te den Klä­ger bei der Bera­tung dar­über infor­mie­ren müs­sen, dass und vor allem auch in wel­cher Höhe sie Rück­ver­gü­tun­gen erhal­ten wür­de, um ihn in die Lage zu ver­set­zen, ihr kon­kre­tes Umsatz­in­ter­es­se ein­schät­zen und selbst beur­tei­len zu kön­nen, ob sie und ihr bera­ten­der Mit­ar­bei­ter die Fonds­be­tei­li­gung nur des­halb emp­feh­len, weil die Beklag­te selbst dar­an ver­dien­te.

Rechts­an­walt Hün­lein emp­fahl, die Ent­schei­dung zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len um recht­li­chen Rat nach­zu­su­chen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kapi­tal­markt­recht spe­zia­li­sier­ten Anwäl­te/-innen in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.

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