(Kiel) Eine Bank ist im Rah­men der Kap­i­ta­lan­lage­ber­atung bei der Empfehlung von Anteilen an geschlosse­nen Fonds verpflichtet, den Kun­den unge­fragt darüber aufzuk­lären, ob und in welch­er Höhe sie für die Ver­mit­tlung der Beteili­gung sog. Kick-backs (verdeck­te Rück­vergü­tun­gen) von der kap­i­tal­suchen­den Anlagege­sellschaft erhält.

Darauf ver­weist der Frank­furter Fachan­walt für Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht Klaus Hün­lein von der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf eine Mit­teilung des Ober­lan­des­gerichts (OLG) Hamm vom 29.01.2013 zu seinem Urteil vom 05.07.2012 (Az. I‑34 U 81/11).

Der im Kreis Borken wohn­hafte Kläger ließ sich im Jahr 2004 in ein­er Fil­iale der Beklagten, ein­er in Frank­furt a.M. ansäs­si­gen Bank, über Kap­i­ta­lan­la­gen berat­en. Im Dezem­ber 2004 zeich­nete er auf Empfehlung eines Anlage­ber­aters der Beklagten eine Beteili­gung an einem Medi­en­fonds im Nen­nwert von 30.000 €. Entsprechend dem Fond­skonzept erbrachte der Kläger die Beteili­gungssumme zuzüglich 5 % Agio. Die Beklagte erhielt für die Ver­mit­tlung der Fond­san­teile auf­grund ein­er mit der Fonds­ge­sellschaft und deren Ver­trieb­s­beauf­tragten geschlosse­nen „Ver­triebs- und Vergü­tungsvere­in­barung” eine Pro­vi­sion zwis­chen 8,45 % und 8,72 % des Beteili­gungskap­i­tals. Bei der Beratung klärte der Anlage­ber­ater der Beklagten den Kläger unstre­it­ig nicht über die ihr zufließende Ver­trieb­spro­vi­sion auf. Die Fonds­beteili­gung erbrachte in der Fol­gezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Seine auf Rück­ab­wick­lung des Anlagegeschäfts und auf Freis­tel­lung von den für das Geschäft einge­gan­genen Kred­itverbindlichkeit­en gerichtete Schadenser­satzk­lage hat der Kläger ins­beson­dere damit begrün­det, dass die Beklagte es pflichtwidrig unter­lassen habe, ihn über die von ihr vere­in­nahmte Ver­trieb­spro­vi­sion aufzuk­lären.

Der 34. Zivilse­n­at des OLG hat den Schadenser­satzanspruch des kla­gen­den Anlegers bestätigt, so Hün­lein.

Die Beklagte habe ihre Beratungspflicht­en als Bank ver­let­zt, weil sie den Kläger nicht über die von ihr für die Ver­mit­tlung der Fonds­beteili­gung bezo­ge­nen Rück­vergü­tun­gen informiert habe. Aufk­lärungspflichtige Rück­vergü­tun­gen (sog. Kick-backs) seien – regelmäßig umsatz­ab­hängige – Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anlage­be­trag, son­dern aus offen aus­gewiese­nen Posi­tio­nen (z.B. Agio, Ver­wal­tungs­ge­bühren, Eigenkap­i­talbeschaf­fungskosten) gezahlt wür­den. Deswe­gen könne beim Anleger zwar keine Fehlvorstel­lung über die Werthaltigkeit der Anlage entste­hen. Der Rück­fluss an die bera­tende Bank werde aber nicht offen­bart, son­dern erfolge „hin­ter dem Rück­en” des Anlegers, so dass der Anleger das beson­dere Inter­esse der bera­ten­den Bank an der Empfehlung ger­ade dieser Anlage nicht erken­nen könne. Die Aufk­lärung über die sog. Kick-backs sei notwendig, um dem Kun­den einen sich daraus ergeben­den Inter­essenkon­flikt der Bank, und zwar zwis­chen ihrem eige­nen Umsatz­in­ter­esse ein­er­seits und ihren Beratungspflicht­en gegenüber dem Kun­den ander­er­seits, offen zu leg­en. Er solle selb­st ein­schätzen kön­nen, ob die Anlageempfehlung als anlage- und objek­t­gerechte Beratung allein in seinem Inter­esse erfol­gt sei oder im Vergü­tungsin­ter­esse der Bank.

Im Stre­it­fall seien die Rück­vergü­tun­gen aus dem vom Kläger an die Fonds­ge­sellschaft gezahlten Agio sowie aus den im Fond­sprospekt aus­gewiese­nen Ver­trieb­skosten an die beklagte Bank geflossen, ohne dass die Beklagte im Anlage­prospekt namentlich als Pro­vi­sion­sempfän­gerin genan­nt wor­den sei. Für die Beklagte habe in Anbe­tra­cht der von ihr erhal­te­nen Ver­trieb­svergü­tun­gen zwis­chen 8,45 % und 8,72 % der Zeich­nungssumme ein ganz erhe­blich­er Anreiz bestanden, Anlegern ger­ade diese Fonds­beteili­gung zu empfehlen. Nach der sog. Kick-back-Recht­sprechung des für Banken zuständi­gen XI. Zivilse­n­ats des Bun­des­gericht­shofs habe die Beklagte den Kläger bei der Beratung darüber informieren müssen, dass und vor allem auch in welch­er Höhe sie Rück­vergü­tun­gen erhal­ten würde, um ihn in die Lage zu ver­set­zen, ihr konkretes Umsatz­in­ter­esse ein­schätzen und selb­st beurteilen zu kön­nen, ob sie und ihr bera­ten­der Mitar­beit­er die Fonds­beteili­gung nur deshalb empfehlen, weil die Beklagte selb­st daran ver­di­ente.

Recht­san­walt Hün­lein emp­fahl, die Entschei­dung zu beacht­en und in Zweifels­fällen um rechtlichen Rat nachzusuchen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht spezial­isierten Anwäl­te/-innen in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.

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