(Kiel) Mit ein­er Entschei­dung vom 24.11.2009 hat der Wert­pa­pier­erwerbs- und Über­nahme­se­n­at des Ober­lan­des­gerichts (OLG) Frank­furt am Main die Anträge eines börsen­notierten Unternehmens zurück­gewiesen, die Fehler­fest­stel­lung und Veröf­fentlichungsanord­nung in Bezug auf seinen Konz­ern­ab­schluss 2009 im so genan­nten “Enforce­ment-Ver­fahren” einst­weilen zurück­zustellen.

Darauf ver­weist der Ham­burg­er Recht­san­walt Matthias W. Kroll, LL.M., Leit­er des Fachauss­chuss­es „Finanz­di­en­stleis­tungs- und Ver­sicherungsrecht“ der DASV Deutschen Anwalt- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e.V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Ober­lan­des­gerichts Frank­furt vom 03.12.2009 zum Beschluss vom 24.11.2009, Akten­ze­ichen WpÜG 11 und 12/09.


Die Antrag­stel­lerin ist ein Unternehmen, dessen Aktien an der Frank­furter Börse zum Han­del zuge­lassen und im DAX 30 notiert sind. Der Konz­ern­ab­schluss und der zuge­hörige Konz­ern­lage­bericht der Antrag­stel­lerin für das Jahr 2009 waren von der Deutschen Prüf­stelle für Rech­nungsle­gung (DPR) im Rah­men eines Enforce­ment-Ver­fahrens eine Prü­fung unter­zo­gen wor­den. Dabei bean­standete die DPR, dass der Prog­nose­bericht nicht den geset­zlichen Anforderun­gen entspreche.


Weil sich die Antrag­stel­lerin mit diesem Prü­fungsergeb­nis nicht ein­ver­standen erk­lärte, führte die Bun­de­sanstalt für Finanz­di­en­stleis­tungsauf­sicht (BaFin) eine eigene Prü­fung durch, die auf den Jahresab­schluss und Lage­bericht 2008 erweit­ert wurde. Im Sep­tem­ber 2009 stellte die BaFin fest, dass der Lage­bericht und der Konz­ern­lage­bericht  2008 fehler­haft sind, weil die voraus­sichtliche Entwick­lung der Gesellschaft und des Konz­erns (Prog­nose) nicht beurteilt und erläutert werde. Darüber hin­aus ord­nete sie die Bekan­nt­machung der im Konz­ern­ab­schluss und Jahresab­schluss fest­gestell­ten Fehler an (Veröf­fentlichungsanord­nung).


Gegen die Fehler­fest­stel­lung und die Veröf­fentlichungsanord­nung legte die Antrag­stel­lerin jew­eils Wider­spruch ein, über den noch nicht entsch­ieden ist. Gle­ichzeit­ig lehnte die BaFin den Antrag ab, bis zur Entschei­dung über die Wider­sprüche vor­läu­fig von der Fehlerveröf­fentlichung abzuse­hen. Um let­ztes den­noch zu erre­ichen, rief die Antrag­stel­lerin im Okto­ber 2009 das Gericht an.
 
Der zuständi­ge Wert­pa­pier­erwerbs- und Über­nahme­se­n­at wies diese Anträge nun­mehr zurück, da die Voraus­set­zun­gen für die Gewährung einst­weili­gen Rechtss­chutzes nicht vor­lä­gen, betont Kroll.


Der Sen­at führt aus, dass sich der Geset­zge­ber bewusst für eine sofor­tige Umset­zung sämtlich­er Maß­nah­men der BaFin im Enforce­ment-Ver­fahren entsch­ieden habe, weil nur so eine effek­tive Über­prü­fung der Rech­nungsle­gung börsen­notiert­er Unternehmen erre­icht wer­den könne. Einst­weiliger Rechtss­chutz komme nur aus­nahm­sweise in Betra­cht, wenn ern­stliche Zweifel an der Recht­mäßigkeit der Fehler­fest­stel­lung bestün­den und die Bekan­nt­machung für das betrof­fene Unternehmen eine unbil­lige, nicht durch über­wiegende öffentliche Inter­essen gebotene Härte zur Folge hätte. Ein solch­er Aus­nah­me­fall liege hier aber nicht vor.


So bestün­den an der Fehler­haftigkeit der Rech­nungsle­gung wegen des unter­lasse­nen Prog­nose­berichts im Konz­ern­ab­schluss und Jahrsab­schluss 2008 keine ern­stlichen Zweifel. Die Lage­berichte der Antrag­stel­lerin wür­den den geset­zlichen Min­destanforderun­gen nicht gerecht, da sie wed­er in quan­ti­ta­tiv­er noch in qual­i­ta­tiv­er Hin­sicht irgendwelche Angaben zu der voraus­sichtlichen Entwick­lung des Unternehmens bzw. des Konz­erns macht­en, son­dern hier­auf kom­plett verzichteten und dies mit den beson­deren Umstän­den der Finanz- und Wirtschaftkrise begrün­den.


Ein der­ar­tiges voll­ständi­ges Unter­lassen ein­er Prog­nose­berichter­stat­tung sei mit den zwin­gen­den geset­zlichen Rech­nungsle­gungsvorschriften des HGB nicht vere­in­bar. Es sei zwar unbe­strit­ten, dass die Wirtschaft­skrise eine Unternehmen­sprog­nose erhe­blich erschwere und in Bezug auf konkrete und punk­t­ge­naue Angaben sog­ar unmöglich mache. Dies könne aber nicht dazu führen, dass sich die Unternehmensleitung ihrer geset­zlichen Verpflich­tung zur Beurteilung und Erläuterung der voraus­sichtlichen Unternehmensen­twick­lung voll­ständig entziehe. Ger­ade in Krisen­zeit­en seien die Kap­i­tal­mark­t­teil­nehmer für ihre Entschei­dun­gen auf zukun­ft­sori­en­tierte Infor­ma­tio­nen der Geschäfts- und Konz­ern­führung und deren Ein­schätzun­gen der Per­spek­tiv­en angewiesen. Sehe sich die Unternehmensleitung außer Stande, konkrete Aus­sagen zu tre­f­fen, kön­nten zumin­d­est in qual­i­ta­tiv­er Hin­sicht Angaben im Sinne der Beschrei­bung eins pos­i­tiv­en oder neg­a­tiv­en Trends oder ein­er Ten­denz unter Angabe der wesentlichen Ein­flussfak­toren erwartet wer­den.


Ger­ade unter dem Aspekt der Gen­er­al­präven­tion beste­he auch ein öffentlich­es Inter­esse an der (sofor­ti­gen) Fehler­bekan­nt­machung. Es han­dele sich auch nicht lediglich um unwesentliche Ver­stöße im Sinne ein­er Bagatelle, deren Auswirkun­gen aus Kap­i­tal­mark­t­sicht belan­g­los seien.


Hierzu gab das Gericht u. a. noch fol­gende Hin­ter­grund­in­for­ma­tio­nen, so Kroll:


• Als Reak­tion auf durch Bilanz­ma­nip­u­la­tio­nen verur­sachte Unternehmensskan­dale, die das Ver­trauen der Anleger in den Kap­i­tal­markt erschüt­terten, hat die Bun­desregierung im Jahr 2004 ein Bilanzkon­trollge­setz geschaf­fen. Teil dieses Geset­zes war die Ein­führung des so genan­nten “Enforce­ment-Ver­fahrens”, durch das die BaFin ermächtigt wurde, Rech­nungsle­gun­gen — also auch Konz­ern­ab­schlüsse und zuge­hörige Lage­berichte — von kap­i­tal­mark­to­ri­en­tierten Unternehmen auf das Vor­liegen von Bilanzfehlern hin zu über­prüfen (§ 37 n WpHG). Das Ver­fahren ist dabei zweistu­fig aus­gestal­tet: Auf der ersten Stufe prüft die DPR — eine pri­va­trechtlich organ­isierte Prüf­stelle — stich­probe­nar­tig oder auf Anlass (§ 342 b HGB). Ist das Unternehmen nicht frei­willig zur Mitwirkung bere­it oder akzep­tiert es das Prü­fungsergeb­nis der Prüf­stelle nicht, fol­gt auf der zweit­en Stufe die behördliche Über­prü­fung durch die BaFin (§ 37 p WpHG), die auch die Veröf­fentlichung der Bilanzfehler anord­nen kann, wovon jedoch zum Schutz berechtigter Inter­essen des Unternehmens aus­nahm­sweise abge­se­hen wer­den kann (§ 37 q WpHG). Die Fest­stel­lun­gen und Anord­nun­gen der BaFin wiederum kön­nen auf die Beschw­erde des Unternehmens gerichtlich über­prüft wer­den (§§ 37 t, 37 u WpHG).


• Enforce­ment:
eigentlich: “Erzwingung, Durch­set­zung”, hier ver­standen als “Überwachung von Unternehmens­bericht­en und die Infor­ma­tion über ihre Fehler­haftigkeit”


Kroll riet, dies zu beacht­en und in Zweifels­fra­gen Recht­srat einzu­holen, wobei er  dazu u. a. auch auf die hier­auf spezial­isierten Anwälte und Anwältin­nen in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.


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Matthias W. Kroll, LL.M.
Rechtsanwalt/Master of Insur­ance Law
Leit­er des Fachauss­chuss­es XIV „Finanz­di­en­stleis­tungs- und Ver­sicherungsrecht“
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