(Kiel) Mit einer Ent­schei­dung vom 24.11.2009 hat der Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts (OLG) Frank­furt am Main die Anträ­ge eines bör­sen­no­tier­ten Unter­neh­mens zurück­ge­wie­sen, die Feh­ler­fest­stel­lung und Ver­öf­fent­li­chungs­an­ord­nung in Bezug auf sei­nen Kon­zern­ab­schluss 2009 im so genann­ten “Enforce­ment-Ver­fah­ren” einst­wei­len zurück­zu­stel­len.

Dar­auf ver­weist der Ham­bur­ger Rechts­an­walt Mat­thi­as W. Kroll, LL.M., Lei­ter des Fach­aus­schus­ses „Finanz­dienst­leis­tungs- und Ver­si­che­rungs­recht“ der DASV Deut­schen Anwalt- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts Frank­furt vom 03.12.2009 zum Beschluss vom 24.11.2009, Akten­zei­chen WpÜG 11 und 12/09.


Die Antrag­stel­le­rin ist ein Unter­neh­men, des­sen Akti­en an der Frank­fur­ter Bör­se zum Han­del zuge­las­sen und im DAX 30 notiert sind. Der Kon­zern­ab­schluss und der zuge­hö­ri­ge Kon­zern­la­ge­be­richt der Antrag­stel­le­rin für das Jahr 2009 waren von der Deut­schen Prüf­stel­le für Rech­nungs­le­gung (DPR) im Rah­men eines Enforce­ment-Ver­fah­rens eine Prü­fung unter­zo­gen wor­den. Dabei bean­stan­de­te die DPR, dass der Pro­gno­se­be­richt nicht den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spre­che.


Weil sich die Antrag­stel­le­rin mit die­sem Prü­fungs­er­geb­nis nicht ein­ver­stan­den erklär­te, führ­te die Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht (BaFin) eine eige­ne Prü­fung durch, die auf den Jah­res­ab­schluss und Lage­be­richt 2008 erwei­tert wur­de. Im Sep­tem­ber 2009 stell­te die BaFin fest, dass der Lage­be­richt und der Kon­zern­la­ge­be­richt  2008 feh­ler­haft sind, weil die vor­aus­sicht­li­che Ent­wick­lung der Gesell­schaft und des Kon­zerns (Pro­gno­se) nicht beur­teilt und erläu­tert wer­de. Dar­über hin­aus ord­ne­te sie die Bekannt­ma­chung der im Kon­zern­ab­schluss und Jah­res­ab­schluss fest­ge­stell­ten Feh­ler an (Ver­öf­fent­li­chungs­an­ord­nung).


Gegen die Feh­ler­fest­stel­lung und die Ver­öf­fent­li­chungs­an­ord­nung leg­te die Antrag­stel­le­rin jeweils Wider­spruch ein, über den noch nicht ent­schie­den ist. Gleich­zei­tig lehn­te die BaFin den Antrag ab, bis zur Ent­schei­dung über die Wider­sprü­che vor­läu­fig von der Feh­ler­ver­öf­fent­li­chung abzu­se­hen. Um letz­tes den­noch zu errei­chen, rief die Antrag­stel­le­rin im Okto­ber 2009 das Gericht an.
 
Der zustän­di­ge Wert­pa­pie­rer­werbs- und Über­nah­me­se­nat wies die­se Anträ­ge nun­mehr zurück, da die Vor­aus­set­zun­gen für die Gewäh­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes nicht vor­lä­gen, betont Kroll.


Der Senat führt aus, dass sich der Gesetz­ge­ber bewusst für eine sofor­ti­ge Umset­zung sämt­li­cher Maß­nah­men der BaFin im Enforce­ment-Ver­fah­ren ent­schie­den habe, weil nur so eine effek­ti­ve Über­prü­fung der Rech­nungs­le­gung bör­sen­no­tier­ter Unter­neh­men erreicht wer­den kön­ne. Einst­wei­li­ger Rechts­schutz kom­me nur aus­nahms­wei­se in Betracht, wenn ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit der Feh­ler­fest­stel­lung bestün­den und die Bekannt­ma­chung für das betrof­fe­ne Unter­neh­men eine unbil­li­ge, nicht durch über­wie­gen­de öffent­li­che Inter­es­sen gebo­te­ne Här­te zur Fol­ge hät­te. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall lie­ge hier aber nicht vor.


So bestün­den an der Feh­ler­haf­tig­keit der Rech­nungs­le­gung wegen des unter­las­se­nen Pro­gno­se­be­richts im Kon­zern­ab­schluss und Jahrs­ab­schluss 2008 kei­ne ernst­li­chen Zwei­fel. Die Lage­be­rich­te der Antrag­stel­le­rin wür­den den gesetz­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen nicht gerecht, da sie weder in quan­ti­ta­ti­ver noch in qua­li­ta­ti­ver Hin­sicht irgend­wel­che Anga­ben zu der vor­aus­sicht­li­chen Ent­wick­lung des Unter­neh­mens bzw. des Kon­zerns mach­ten, son­dern hier­auf kom­plett ver­zich­te­ten und dies mit den beson­de­ren Umstän­den der Finanz- und Wirt­schaft­kri­se begrün­den.


Ein der­ar­ti­ges voll­stän­di­ges Unter­las­sen einer Pro­gno­se­be­richt­erstat­tung sei mit den zwin­gen­den gesetz­li­chen Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten des HGB nicht ver­ein­bar. Es sei zwar unbe­strit­ten, dass die Wirt­schafts­kri­se eine Unter­neh­mens­pro­gno­se erheb­lich erschwe­re und in Bezug auf kon­kre­te und punkt­ge­naue Anga­ben sogar unmög­lich mache. Dies kön­ne aber nicht dazu füh­ren, dass sich die Unter­neh­mens­lei­tung ihrer gesetz­li­chen Ver­pflich­tung zur Beur­tei­lung und Erläu­te­rung der vor­aus­sicht­li­chen Unter­neh­mens­ent­wick­lung voll­stän­dig ent­zie­he. Gera­de in Kri­sen­zei­ten sei­en die Kapi­tal­markt­teil­neh­mer für ihre Ent­schei­dun­gen auf zukunfts­ori­en­tier­te Infor­ma­tio­nen der Geschäfts- und Kon­zern­füh­rung und deren Ein­schät­zun­gen der Per­spek­ti­ven ange­wie­sen. Sehe sich die Unter­neh­mens­lei­tung außer Stan­de, kon­kre­te Aus­sa­gen zu tref­fen, könn­ten zumin­dest in qua­li­ta­ti­ver Hin­sicht Anga­ben im Sin­ne der Beschrei­bung eins posi­ti­ven oder nega­ti­ven Trends oder einer Ten­denz unter Anga­be der wesent­li­chen Ein­fluss­fak­to­ren erwar­tet wer­den.


Gera­de unter dem Aspekt der Gene­ral­prä­ven­ti­on bestehe auch ein öffent­li­ches Inter­es­se an der (sofor­ti­gen) Feh­ler­be­kannt­ma­chung. Es han­de­le sich auch nicht ledig­lich um unwe­sent­li­che Ver­stö­ße im Sin­ne einer Baga­tel­le, deren Aus­wir­kun­gen aus Kapi­tal­markt­sicht belang­los sei­en.


Hier­zu gab das Gericht u. a. noch fol­gen­de Hin­ter­grund­in­for­ma­tio­nen, so Kroll:


• Als Reak­ti­on auf durch Bilanz­ma­ni­pu­la­tio­nen ver­ur­sach­te Unter­neh­mens­skan­da­le, die das Ver­trau­en der Anle­ger in den Kapi­tal­markt erschüt­ter­ten, hat die Bun­des­re­gie­rung im Jahr 2004 ein Bilanz­kon­troll­ge­setz geschaf­fen. Teil die­ses Geset­zes war die Ein­füh­rung des so genann­ten “Enforce­ment-Ver­fah­rens”, durch das die BaFin ermäch­tigt wur­de, Rech­nungs­le­gun­gen — also auch Kon­zern­ab­schlüs­se und zuge­hö­ri­ge Lage­be­rich­te — von kapi­tal­markt­ori­en­tier­ten Unter­neh­men auf das Vor­lie­gen von Bilanz­feh­lern hin zu über­prü­fen (§ 37 n WpHG). Das Ver­fah­ren ist dabei zwei­stu­fig aus­ge­stal­tet: Auf der ers­ten Stu­fe prüft die DPR — eine pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­te Prüf­stel­le — stich­pro­ben­ar­tig oder auf Anlass (§ 342 b HGB). Ist das Unter­neh­men nicht frei­wil­lig zur Mit­wir­kung bereit oder akzep­tiert es das Prü­fungs­er­geb­nis der Prüf­stel­le nicht, folgt auf der zwei­ten Stu­fe die behörd­li­che Über­prü­fung durch die BaFin (§ 37 p WpHG), die auch die Ver­öf­fent­li­chung der Bilanz­feh­ler anord­nen kann, wovon jedoch zum Schutz berech­tig­ter Inter­es­sen des Unter­neh­mens aus­nahms­wei­se abge­se­hen wer­den kann (§ 37 q WpHG). Die Fest­stel­lun­gen und Anord­nun­gen der BaFin wie­der­um kön­nen auf die Beschwer­de des Unter­neh­mens gericht­lich über­prüft wer­den (§§ 37 t, 37 u WpHG).


• Enforce­ment:
eigent­lich: “Erzwin­gung, Durch­set­zung”, hier ver­stan­den als “Über­wa­chung von Unter­neh­mens­be­rich­ten und die Infor­ma­ti­on über ihre Feh­ler­haf­tig­keit”


Kroll riet, dies zu beach­ten und in Zwei­fels­fra­gen Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er  dazu u. a. auch auf die hier­auf spe­zia­li­sier­ten Anwäl­te und Anwäl­tin­nen in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.


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Mat­thi­as W. Kroll, LL.M.
Rechtsanwalt/Master of Insuran­ce Law
Lei­ter des Fach­aus­schus­ses XIV „Finanz­dienst­leis­tungs- und Ver­si­che­rungs­recht“
der DASV Deut­schen Anwalt- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V.
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