(Kiel) Eine staat­li­che Lot­te­rie­ge­sell­schaft darf Min­der­jäh­ri­gen nicht durch den Ver­kauf von Rub­bel­lo­sen in Lot­te­rie­an­nah­me­stel­len die Teil­nah­me am öffent­li­chen Glücks­spiel ermög­li­chen.

Das, so der Frank­fur­ter Rechts­an­walt und Fach­an­walt für gewerb­li­chen Rechts­schutz Dr. Jan Felix Ise­le von der Kanz­lei DANCKELMANN UND KERST, Mit­glied in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel, hat das Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Koblenz am 01.12.2010 ent­schie­den und damit der Unter­las­sungs­kla­ge eines Berufs­ver­ban­des, der eine min­der­jäh­ri­ge Test­käu­fe­rin ein­ge­setzt hat­te, teil­wei­se statt­ge­ge­ben. (Az.: 9 U 258/10).

Der Klä­ger ist ein ein­ge­tra­ge­ner Ver­ein, des­sen Mit­glie­der auf dem Markt für Gewinn- und Glücks­spiel­we­sen tätig sind. Die Beklag­te zu 1) ist die staat­li­che Lot­te­rie­ge­sell­schaft Lot­to Rhein­land-Pfalz GmbH mit Sitz in Koblenz, der Beklag­te zu 2) ist ihr Geschäfts­füh­rer. Am 4. April 2009 kauf­te die damals 16 Jah­re alte Zeu­gin M. an zwei Lot­to­an­nah­me­stel­len im Land­kreis Ahr­wei­ler jeweils ein Rub­bel­los. Nach den Bestim­mun­gen des Glücks­spiel­staats­ver­trags ist die Teil­nah­me von Min­der­jäh­ri­gen an öffent­li­chen Glücks­spie­len unzu­läs­sig; die Ver­an­stal­ter und die Ver­mitt­ler haben sicher­zu­stel­len, dass Min­der­jäh­ri­ge von der Teil­nah­me aus­ge­schlos­sen sind.

Der Klä­ger hat von den Beklag­ten unter ande­rem ver­langt, es zu unter­las­sen, Min­der­jäh­ri­gen die Teil­nah­me an allen von der Beklag­ten zu 1) ange­bo­te­nen Glücks­spie­len zu ermög­li­chen. Das Land­ge­richt Koblenz hat die Kla­ge des Ver­eins als rechts­miss­bräuch­lich und damit als unzu­läs­sig abge­wie­sen. Die Beru­fung des Klä­gers hat­te gegen­über der Beklag­ten zu 1) über­wie­gend Erfolg. Die Beklag­te zu 1) muss es unter­las­sen, Per­so­nen unter 18 Jah­ren (Min­der­jäh­ri­gen) durch den Ver­kauf von soge­nann­ten Rub­bel­lo­sen die Teil­nah­me an öffent­li­chen Glücks­spie­len zu ermög­li­chen und/oder die­se Hand­lun­gen durch Drit­te zu bege­hen. Für den Fall der Zuwi­der­hand­lung sind der Beklag­ten zu 1) die gesetz­li­chen Ord­nungs­mit­tel (Ord­nungs­geld, Ord­nungs­haft) ange­droht. Hin­sicht­lich des Beklag­ten zu 2) — des Geschäfts­füh­rers der Lot­to­ge­sell­schaft — hat der Senat die Beru­fung des Klä­gers zurück­ge­wie­sen.

Der für das Wett­be­werbs­recht zustän­di­ge 9. Zivil­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Koblenz hat die Kla­ge — anders als das Land­ge­richt — für zuläs­sig gehal­ten, so betont Dr. Ise­le.

Der kla­gen­de Ver­ein sei kla­ge­be­fugt. Hier­bei hat sich der Senat auf­grund einer Beweis­auf­nah­me davon über­zeugt, dass der Ver­ein über die in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG vor­aus­ge­setz­te hin­rei­chen­de finan­zi­el­le Aus­stat­tung ver­fügt. Auch han­de­le der Klä­ger nicht des­halb rechts­miss­bräuch­lich nach § 8 Abs. 4 UWG, weil er bis­her kei­nes sei­ner eige­nen Mit­glie­der wegen eines Wett­be­werbs­ver­sto­ßes gericht­lich in Anspruch genom­men habe. Es sei nach dem Vor­brin­gen der Beklag­ten nicht davon aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ger gleich­ar­ti­ge Ver­stö­ße sei­ner Mit­glie­der plan­mä­ßig dul­de und er aus sach­frem­den Erwä­gun­gen nur gegen Nicht­mit­glie­der wie die Beklag­te zu 1) vor­ge­he.

Gegen­über der Beklag­ten zu 1) — der Lot­to Rhein­land-Pfalz GmbH — sei die Kla­ge über­wie­gend begrün­det. Ein Ver­stoß gegen das Ver­bot der Teil­nah­me Min­der­jäh­ri­ger an öffent­li­chen Glücks­spie­len lie­ge vor, weil die Zeu­gin M. im Auf­trag des kla­gen­den Ver­eins am 4. April 2009 in zwei Fäl­len in Lot­to­an­nah­me­stel­len in Rhein­land-Pfalz jeweils ein Rub­bel­los gekauft habe, obwohl sie zu die­sem Zeit­punkt erst 16 Jah­re alt war. Die­sen Sach­ver­halt hat der Senat durch Ver­neh­mung der dama­li­gen Käu­fe­rin und eines wei­te­ren Zeu­gen fest­ge­stellt. Das Ergeb­nis die­ser Test­käu­fe sei im Ver­fah­ren ver­wert­bar, weil es nicht in unlau­te­rer Wei­se erlangt wor­den sei. Nach dem Erschei­nungs­bild der Zeu­gin, das auf Fotos doku­men­tiert ist, habe das Per­so­nal der Lot­to­an­nah­me­stel­len durch­aus Anlass gehabt, nach dem Alter der Zeu­gin zu fra­gen; es sei auch nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Zeu­gin das Per­so­nal zum Ver­kauf der Lose an sie habe über­re­den müs­sen. Die Test­käu­fe sei­en auch nicht des­halb als ver­werf­lich anzu­se­hen, weil die Zeu­gin für ihre Mit­wir­kung eine Ent­loh­nung erhal­ten habe; ohne eine sol­che Ent­loh­nung wäre die Gewin­nung von Jugend­li­chen als Test­käu­fer kaum mög­lich. Der Klä­ger habe auch nicht gegen das Jugend­schutz­ge­setz ver­sto­ßen, indem er die Zeu­gin als Test­käu­fe­rin ein­ge­setzt habe.

Die beklag­te Lot­to­ge­sell­schaft haf­te für das Ver­hal­ten des Per­so­nals der Lot­te­rie­an­nah­me­stel­len. Die Beklag­te zu 1) ver­mit­te­le über die­se Annah­me­stel­len ihre Glücks­spiel­pro­duk­te. Die­Lot­te­rie­an­nah­me­stel­len sei­en trotz ihrer recht­li­chen Selbst­stän­dig­keit Beauf­trag­te im Sin­ne des § 8 Abs. 2 UWG mit der Fol­ge, dass die Beklag­te zu 1) ohne Ent­las­tungs­mög­lich­keit für das Fehl­ver­hal­ten ein­ste­hen müs­se.

Der Unter­las­sungs­an­spruch ist nach Auf­fas­sung des Senats jedoch nur inso­weit begrün­det, als er sich auf den Ver­kauf von Rub­bel­lo­sen im Auf­trag der Lot­to­ge­sell­schaft bezieht. Soweit der Klä­ger dar­über hin­aus ein Ver­bot auch hin­sicht­lich aller wei­te­ren von der Beklag­ten zu 1) ange­bo­te­nen Glücks­spie­le bean­tragt hat, hat der Senat kei­ne Gefahr eines künf­tig dro­hen­den Rechts­ver­sto­ßes der Beklag­ten ange­nom­men. Der Senat hat die Beru­fung des Klä­gers des­halb inso­weit zurück­ge­wie­sen.

Hin­sicht­lich des Beklag­ten zu 2) hat­te die Beru­fung des Klä­gers ins­ge­samt kei­nen Erfolg, weil der Geschäfts­füh­rer der Lot­to Rhein­lad-Pfalz GmbH die in den Lot­to­an­nah­me­stel­len began­ge­nen Ver­stö­ße gegen den Min­der­jäh­ri­gen­schutz nicht kann­te und auch nicht ken­nen muss­te.

Das Urteil vom 1. Dezem­ber 2010 ist nicht rechts­kräf­tig. Der Senat hat gegen das Urteil die Revi­si­on zum Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­sen, weil die Rechts­fra­gen der Kla­ge­be­fug­nis und eines etwai­gen Rechts­miss­brauchs von ande­ren Ober­lan­des­ge­rich­ten teil­wei­se abwei­chend beur­teilt wer­den.

Rechts­an­walt Dr. Ise­le emp­fahl, die Ent­schei­dung und einen etwai­gen Fort­gang zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fra­gen auf jeden Fall Rechts­rat ein­zu­ho­len, wobei er in die­sem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  — ver­wies.

Für Rück­fra­gen steht Ihnen zur Ver­fü­gung:

Dr. Jan Felix Ise­le, Rechts­an­walt
Fach­an­walt für gewerb­li­chen Rechts­schutz
 
DANCKELMANN UND KERST
Rechts­an­wäl­te  Nota­re
Main­zer Land­stra­ße 18
60325 Frank­furt am Main
GERMANY
Tele­fon: +49 69 920727–0  (Zen­tra­le)
Tele­fon: +49 69 920727–34 oder ‑39 (Sekre­ta­ri­at)
Tele­fax:  +49 69 920727–60
E‑Mail:   ra.dr.isele@danckelmann-kerst.de
Inter­net: www.danckelmann-kerst.de