(Kiel)  Der Bun­des­gericht­shof (BGH) hat­te am 19.10.2009 über die Treuepflicht­en für die Gesellschafter eines Immo­bilien­fonds in Sanierungs­fällen zu entschei­den.

Darauf ver­weist der Nürn­berg­er Steuer­fachan­walt Dr. Nor­bert  Giesel­er, Vizepräsi­dent der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf das Urteil des  Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 19. Okto­ber 2009 – Az.: II ZR 240 /08.


Die Klägerin, ein geschlossen­er Immo­bilien­fonds in Form ein­er GmbH & Co OHG, ist wie eine Vielzahl der­ar­tiger Fonds in Berlin wegen des Fort­falls von För­der­mit­teln und der Sit­u­a­tion auf dem Berlin­er Miet­markt in finanzielle Schwierigkeit­en ger­at­en. Ein im Jahre 2002 einge­holtes Sanierungsgutacht­en bescheinigte der Klägerin jedoch ihre grund­sät­zliche Sanierungs­fähigkeit. Für die dazu mit den Gläu­biger­banken zu schließende Sanierungsvere­in­barung war auf Seit­en der Klägerin u.a. erforder­lich, dass ihre Gesellschafter neues Kap­i­tal auf­bracht­en.


Zwecks Umset­zung der Sanierungspläne beschloss die Gesellschafter­ver­samm­lung der Klägerin im Okto­ber 2002 mit der nach dem Gesellschaftsver­trag erforder­lichen ¾ Mehrheit der Stim­men eine Kap­i­tal­her­ab­set­zung um 99,9% und gle­ichzeit­ig die Erhöhung des Eigenkap­i­tals um ca. 4,6 Mio. Euro. Die Über­nahme des Neukap­i­tals war den Gesellschaftern freigestellt. Allerd­ings hat­te eine gle­ichzeit­ig beschlossene Änderung des Gesellschaftsver­trages zur Folge, dass diejeni­gen Gesellschafter, die sich nicht bis zum 31. Dezem­ber 2003 verbindlich an der Kap­i­taler­höhung beteiligten, zu diesem Stich­tag aus der Gesellschaft auss­chieden, ohne dass es ein­er weit­eren Erk­lärung der Gesellschaft bedurfte. Zwei der vier Beklagten stimmten für diese Änderun­gen des Gesellschaftsver­trages, die bei­den anderen stimmten nicht zu.


Kein­er der vier Beklagten hat sich bis zum Stich­tag an der Kap­i­taler­höhung beteiligt. Die Klägerin meint, die Beklagten seien Ende 2003 als Gesellschafter aus­geschieden und ver­langt von ihnen Zahlung des auf diesen Stich­tag ermit­tel­ten, ihrer jew­eili­gen Beteili­gung am Gesellschaftsver­mö­gen entsprechen­den sog. neg­a­tiv­en Auseinan­der­set­zungsguthabens, also Begle­ichung des auf sie jew­eils ent­fal­l­en­den Ver­lus­tan­teils. Die Klage war in bei­den Instanzen erfol­g­los, da nach Ansicht von Land- und Kam­merg­ericht die Beklagten weit­er­hin Gesellschafter der Klägerin sind. Das Beru­fungs­gericht hat im wesentlichen die Ansicht vertreten, der Gesellschafterbeschluss über das Auss­chei­den im Falle der Weigerung, sich durch Zuführung neuen Kap­i­tals an der Sanierung zu beteili­gen, sei unwirk­sam. Es han­dele sich bei der Änderung des Gesellschaftsver­trages um eine “mit­tel­bare Nach­schussverpflich­tung”, die zu ihrer Wirk­samkeit nach § 707 BGB der Zus­tim­mung aller Gesellschafter der Klägerin bedurft hätte. Da es daran fehle, seien auch die bei­den Beklagten, die zuges­timmt hät­ten, nicht an den Beschluss gebun­den.


Auf die — von ihm zuge­lassene — Revi­sion der Klägerin hat der II. Zivilse­n­at das Beru­fung­surteil aufge­hoben und die Sache an das Beru­fungs­gericht zurück­ver­wiesen, betont Giesel­er.


Der Sen­at hat entsch­ieden, dass die bei­den Beklagten, die den Gesellschafterbeschlüssen zuges­timmt haben, an ihre Zus­tim­mung gebun­den sind mit der Folge, dass die Beschlüsse ihnen gegenüber wirk­sam sind. Denn es war wed­er vor­ge­tra­gen noch son­st ersichtlich, dass diese Beklagten ihre Zus­tim­mung davon abhängig gemacht haben, dass sämtliche Gesellschafter der Klägerin den Änderun­gen des Gesellschaftsver­trages zus­tim­men.


Aber auch gegenüber den bei­den anderen Beklagten geht die Klägerin zu Recht von der Wirk­samkeit des Beschlusses mit der Folge des Auss­chei­dens aus der Gesellschaft aus, weil bei­de Beklagten in der hier vor­liegen­den Sanierungssi­t­u­a­tion aus gesellschafter­lich­er Treuepflicht zur Zus­tim­mung zu der Regelung über das Auss­chei­den als Gesellschafter im Falle der Nicht­teil­nahme an der Kap­i­taler­höhung verpflichtet waren. Zwar kann grund­sät­zlich kein Gesellschafter, der seinen nach dem Gesellschaftsver­trag geschulde­ten Beitrag geleis­tet hat, — wie der II. Zivilse­n­at in ständi­ger Recht­sprechung entschei­det — gegen seinen Willen zu weit­eren finanziellen Beiträ­gen zum Erre­ichen des Gesellschaft­szwecks gezwun­gen wer­den. Dies gilt ins­beson­dere in Sanierungssi­t­u­a­tio­nen, die stets die Gefahr des Scheit­erns und damit des Ver­lustes des neu zuge­führten Kap­i­tals bergen. Ander­er­seits ist es den Gesellschaftern, die die Chance ein­er Sanierung ergreifen wollen und deshalb bere­it sind, der Gesellschaft weit­ere finanzielle Mit­tel zur Ver­fü­gung zu stellen, nicht notwendi­ger­weise zuzu­muten, den erhofften kün­fti­gen Sanierungser­folg mit den Gesellschaftern teilen zu müssen, die dazu nichts – nicht ein­mal in Gestalt des sofort zu leis­ten­den Ver­lus­tan­teils — beitra­gen wollen. Eben­so wenig kön­nen die Gesellschafter, die nichts mehr in die Gesellschaft investieren wollen, die sanierungs­bere­it­en Mit­ge­sellschafter stets auf den Weg der Liq­ui­da­tion mit den damit durchgängig ver­bun­de­nen Zer­schla­gungsver­lus­ten ver­weisen. In diesen Fällen kann es die gesellschafter­liche Tre­upflicht den zahlung­sun­willi­gen oder zahlung­sun­fähi­gen Gesellschaftern gebi­eten, aus der Gesellschaft auszuschei­den und die Fol­gen – sofor­tiger Aus­gle­ich des “neg­a­tiv­en Auseinan­der­set­zungsguthabens” – zu tra­gen.


Diese Voraus­set­zun­gen hat der Sen­at im zu entschei­den­den Fall als erfüllt ange­se­hen. Die Klägerin hätte zwin­gend liq­ui­diert wer­den müssen, wenn sich nicht der ganz über­wiegende Teil der Gesellschafter bere­it gefun­den hätte, weit­ere Gelder an die Gesellschaft zu zahlen, weil nur dadurch die Kred­it­ge­ber ihrer­seits ver­an­lasst wer­den kon­nten, auf einen nicht uner­he­blichen Teil ihrer Forderun­gen gegen die Gesellschaft zu verzicht­en. Für den Fall des Erfol­gs dieses Sanierungs­plans hät­ten die nicht zahlungs­bere­it­en Gesellschafter hier­von ohne eige­nen finanziellen Aufwand und damit auf Kosten der risikobere­it­en Gesellschafter prof­i­tiert. Ein der­ar­tig unaus­ge­wo­genes Ver­hält­nis ist den finanzieren­den Gesellschaftern jeden­falls dann nicht zumut­bar, wenn der zahlung­sun­willige Gesellschafter, wie im vor­liegen­den Fall, durch sein Auss­chei­den nicht nur nicht schlechter, son­dern sog­ar deut­lich bess­er gestellt wird, als er ste­hen würde, wenn die Gesellschaft liq­ui­diert wor­den wäre und er den dabei auf ihn ent­fal­l­en­den anteili­gen Ver­lust zu tra­gen hätte.
Damit sind alle vier Beklagten zum 31. Dezem­ber 2003 als Gesellschafter aus der Klägerin aus­geschieden. Zur Klärung der zwis­chen den Parteien stre­it­i­gen Frage der Höhe des jew­eils zu zahlen­den Auseinan­der­set­zungs­fehlbe­trages hat der II. Zivilse­n­at die Sache an das Beru­fungs­gericht zurück­ver­wiesen


Giesel­er mah­nte, das Urteil zu beacht­en und ver­wies  bei Fra­gen u. a. auch auf die  DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de


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