BGH, Beschluss vom 27.05.2021, AZ KVR 54/20

Aus­gabe: 4–5/2021

Der Kartellse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat heute entsch­ieden, dass die bis Feb­ru­ar 2016 von Booking.com ver­wen­de­ten sog. “engen Best­preisklauseln” nicht mit dem Kartell­recht vere­in­bar sind. 

Sachver­halt
Das Hotel­buchungsportal “booking.com” ermöglicht Hotelkun­den Direk­t­buchun­gen. Für die Ver­mit­tlungsleis­tung erhal­ten die Betreiber des Por­tals von den Hotelun­ternehmen eine erfol­gsab­hängige Pro­vi­sion. Ab Juli 2015 sahen die all­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen von “booking.com” eine “enge Best­preisklausel” vor. Danach durften die Hotels ihre Zim­mer auf der eige­nen Inter­net­seite nicht zu niedrigeren Preisen oder besseren Kon­di­tio­nen anbi­eten als auf “booking.com”. Jedoch kon­nten die Hotelz­im­mer auf anderen Online-Buchungsportal­en oder, unter der Voraus­set­zung, dass dafür online keine Wer­bung oder Veröf­fentlichung erfol­gt, auch “offline” gün­stiger ange­boten wer­den. Das Bun­deskartel­lamt hat im Dezem­ber 2015 fest­gestellt, dass eine solche Klausel kartell­rechtswidrig sei, und ihre weit­ere Ver­wen­dung ab 1. Feb­ru­ar 2016 unter­sagt. Seit­dem wird sie von Booking.com nicht mehr angewandt. 

Bish­eriger Prozessverlauf:

Auf die Beschw­erde von Booking.com hat das OLG Düs­sel­dorf die Ver­fü­gung des Bun­deskartel­lamts aufge­hoben. Es hat angenom­men, die engen Best­preisklauseln beein­trächtigten zwar den Wet­tbe­werb, seien aber als notwendi­ge Nebenabre­den der Ver­mit­tlungsverträge mit den Hotelun­ternehmen vom Kartel­lver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht erfasst. Mit der vom Sen­at zuge­lasse­nen Rechts­beschw­erde erstrebt das Bun­deskartel­lamt die Wieder­her­stel­lung sein­er Verfügung. 

Entschei­dung des Bundesgerichtshofs:

Der Kartellse­n­at hat die Entschei­dung des OLG Düs­sel­dorf aufge­hoben und die Beschw­erde von Booking.com zurückgewiesen. 

Die enge Best­preisklausel beschränkt den Wet­tbe­werb beim Anbi­eten von Hotelz­im­mern. Die gebun­de­nen Hotels dür­fen im eige­nen Onlin­ev­er­trieb keine gün­stigeren Zim­mer­preise und Ver­trags­be­din­gun­gen anbi­eten als auf booking.com. Ihnen wird dadurch ins­beson­dere die nahe­liegende Möglichkeit genom­men, die einges­parte Ver­mit­tlung­spro­vi­sion voll­ständig oder teil­weise in Form von Preis­senkun­gen weit­erzugeben und dadurch Kun­den zu werben.
Die Anwen­dung des Art. 101 Abs. 1 AEUV ist ent­ge­gen der Ansicht des Beschw­erdegerichts nicht deshalb aus­geschlossen, weil die enge Best­preisklausel als Nebenabrede zu einem kartell­recht­sneu­tralen Aus­tauschver­trag notwendig ist, um einen fairen und aus­ge­wo­ge­nen Leis­tungsaus­tausch zwis­chen Booking.com als Por­tal­be­treiber und den Hotels als Abnehmer der Ver­mit­tlungs­di­en­stleis­tung zu gewährleis­ten. Ein solch­es Ver­ständ­nis ist unvere­in­bar mit der Sys­tem­atik des Art. 101 AEUV. Die für die engen Best­preisklauseln gel­tend gemacht­en wet­tbe­werb­s­fördern­den Aspek­te, wie die Sicherung ein­er angemesse­nen Vergü­tung für die Plat­tform­leis­tung durch Lösung des “Trit­tbret­tfahrerprob­lems” (Gäste buchen direkt beim Hotel, nach­dem sie sich auf Booking.com informiert haben) oder eine erhöhte Mark­t­trans­parenz für die Ver­brauch­er, müssen vielmehr sorgfältig gegen ihre wet­tbe­werb­s­beschränk­enden Aspek­te abge­wogen wer­den. Diese Abwä­gung kann nach der Sys­tem­atik des Art. 101 AEUV allein bei der Prü­fung der Voraus­set­zun­gen für eine Freis­tel­lung vom Kartel­lver­bot nach Absatz 3 dieser Vorschrift stattfinden. 

Die enge Best­preisklausel kön­nte damit als Nebenabrede zum Plat­tfor­mver­trag nur dann vom Ver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenom­men sein, wenn sie für dessen Durch­führung objek­tiv notwendig wäre. Das ist nicht der Fall. Zweck des Ver­trags zwis­chen Booking.com und den Hotelun­ternehmen ist die Online-Ver­mit­tlung von Hotelz­im­mern. Für diesen Ver­tragszweck ist die enge Best­preisklausel keine uner­lässliche Nebenabrede. Ermit­tlun­gen des Bun­deskartel­lamts, die auf Ver­an­las­sung des Beschw­erdegerichts nach Auf­gabe der Ver­wen­dung der engen Best­preisklausel durchge­führt wur­den, haben ergeben, dass Booking.com nach allen maßge­blichen Para­me­tern wie Umsatz, Mark­tan­teil, Buchungs­men­gen, Zahl der Hotel­part­ner und Anzahl der Hotel­stan­dorte seine Mark­t­stel­lung in Deutsch­land weit­er stärken konnte.
Die enge Best­preisklausel von Booking.com ist nicht
nach Art. 2 Abs. 1 Ver­tikal-GVO vom Ver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV grup­pen­freigestellt, weil der Mark­tan­teil von Book­ing auf dem rel­e­van­ten Markt der Hotel­buchungsplat­tfor­men in Deutsch­land mehr als 30 % beträgt (Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO). 

Die Anwend­barkeit des Art. 101 Absatz 1 AEUV auf die enge Best­preisklausel ist auch nicht auf­grund ein­er Einzel­freis­tel­lung gemäß Abs. 3 dieser Vorschrift aus­geschlossen. Es fehlt bere­its an der ersten Freis­tel­lungsvo­raus­set­zung, ein­er Verbesserung der Waren­erzeu­gung oder ‑verteilung oder der Förderung des tech­nis­chen oder wirtschaftlichen Fortschritts. Darunter sind durch die wet­tbe­werb­s­beschränk­ende Vere­in­barung bewirk­te Effizien­zvorteile zu ver­ste­hen. Zwar führt der Betrieb ein­er Hotel­buchungsplat­tform zu erhe­blichen Effizien­zvorteilen sowohl für die Ver­brauch­er als auch für die ihr angeschlosse­nen Hotels. Mit den Funk­tio­nen Suchen, Ver­gle­ichen und Buchen bietet das Hotel­buchungsportal dem Ver­brauch­er ein kom­fort­a­bles, in dieser Form son­st nicht ver­füg­bares, attrak­tives Dien­stleis­tungspaket. Die Hotels erhal­ten durch die Hotel­buchungsplat­tfor­men den Vorteil ein­er deut­lich erweit­erten Kun­den­re­ich­weite. Diese Effizien­zvorteile set­zen jedoch die enge Best­preisklausel nicht voraus. Zwar kann nicht aus­geschlossen wer­den, dass ein Trit­tbret­tfahrerprob­lem beste­ht. Es beste­hen aber – nach den Nacher­mit­tlun­gen des Bun­deskartel­lamts und dem Vor­brin­gen von Booking.com – keine Anhalt­spunk­te dafür, dass dieses Prob­lem die Effizienz des Plat­tfor­mange­bots gravierend gefährdet. Ander­er­seits behin­dert die enge Best­preisklausel aber erhe­blich den plat­tfor­munab­hängi­gen Onlin­ev­er­trieb der Hotels. 

Weit­ere Infor­ma­tio­nen: http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/recht…