(Kiel) Der Bun­des­gericht­shof hat das Urteil des Landgerichts Bonn im bun­desweit ersten Cum-Ex-Strafver­fahren soeben bestätigt.

Darauf ver­weist der Nürn­berg­er Fachan­walt für Erb- und Steuer­recht sowie Han­dels- und Gesellschaft­srecht Dr. Nor­bert Giesel­er, Vizepräsi­dent der Vizepräsi­dent der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Bun­des­gericht­shofs (BGH) zu seinem Urteil vom 28. Juli 2021 – 1 StR 519/20.

  • Bish­eriger Prozessver­lauf und Sachverhalt: 

Das Landgericht hat den Angeklagten S. im Zusam­men­hang mit sog. Cum-Ex-Geschäften in den Jahren 2007 bis 2011 wegen Steuer­hin­terziehung in mehreren Fällen zu ein­er Bewährungsstrafe von einem Jahr und zehn Monat­en verurteilt; gegen den Mitangeklagten D. hat es wegen mehrerer Fälle der Bei­hil­fe zur Steuer­hin­terziehung eine Bewährungsstrafe von einem Jahr ver­hängt. Zudem hat es bei dem Angeklagten S. Taterträge in Höhe von 14 Mil­lio­nen Euro sowie bei dem Bankhaus W. als der Einziehungs­beteiligten in Höhe von ca. 176 Mil­lio­nen Euro eingezogen.

Dem Urteil des Landgerichts lagen fol­gende Fest­stel­lun­gen zugrunde:

Der Angeklagte S. und Ver­ant­wortliche des Bankhaus­es W., ins­beson­dere die geson­dert Ver­fol­gten Dr. O. und Sc., verabre­de­ten in den Jahren 2007 bis 2011, deutsche Finanzbe­hör­den durch wahrheitswidrige Erk­lärun­gen zur Erstat­tung ange­blich gezahlter Kap­i­taler­trag­s­teuer in Mil­lio­nen­höhe zu ver­an­lassen, die tat­säch­lich aber nicht entrichtet wurde. Hier­für plante und organ­isierte der Angeklagte S. eine Vielzahl vom Bankhaus W. durchge­führter Cum-Ex-Leerverkauf­s­geschäfte, die wie fol­gt abliefen: Das Bankhaus W. kaufte in der Div­i­den­den­sai­son der Jahre 2007 bis 2011 von Leerverkäufern jew­eils kurz vor dem Hauptver­samm­lungstag Aktien mit Div­i­den­de­nanspruch (sog. “Cum-Aktien”); die Leerverkäufer liefer­ten — wie von vorn­here­in geplant und auch gewollt — Aktien ohne Div­i­den­de­nanspruch (sog. “Ex-Aktien”) und leis­teten zur Kom­pen­sa­tion an das Bankhaus W. je eine Aus­gle­ich­szahlung (sog. Div­i­den­denkom­pen­sa­tion­szahlung), für die ab dem Jahr 2007 Kap­i­taler­trag­s­teuer zu entricht­en ist. Allen Beteiligten war als Bankkau­fleuten bekan­nt, dass diese Steuer wed­er auf Seit­en der Leerverkäufer noch son­st ein­be­hal­ten wurde. Gle­ich­wohl stellte das Bankhaus W. sich selb­st Steuerbescheini­gun­gen zur Vor­lage bei den Finanzbe­hör­den aus, mit denen es — fälschlicher­weise — den ange­blichen Steuere­in­be­halt bestätigte. Unter Vor­lage dieser Bescheini­gun­gen bei den Finanzbe­hör­den erre­icht­en ins­beson­dere die geson­dert Ver­fol­gten Dr. O. und Sc., dass an die Einziehungs­beteiligte zu Unrecht ins­ge­samt über 166 Mil­lio­nen Euro aus­bezahlt wur­den. Aus diesen Taterträ­gen erwirtschaftete die Einziehungs­beteiligte weit­ere 10 Mil­lio­nen Euro.

In den Jahren 2009 bis 2011 war der Angeklagte S. noch an weit­eren Fällen maßge­blich beteiligt, in denen die umge­set­zte Strate­gie dem Vorge­hen in den Eigen­han­dels­fällen des Bankhaus­es W. entsprach, jedoch eigens für diesen Zweck gegrün­dete Fonds die Rolle des Leerkäufers über­nah­men. Nach Vor­lage — inhaltlich falsch­er — Steuerbescheini­gun­gen, die den ange­blichen Steuere­in­be­halt für die durchge­führten Cum-Ex-Transak­tio­nen bestätigten, zahlten die Finanzbe­hör­den an die Fonds zu Unrecht über 226 Mil­lio­nen Euro aus.

Der Angeklagte S. prof­i­tierte von den Geschäften ins­ge­samt in Höhe von 14 Mil­lio­nen Euro. Hinge­gen war der Angeklagte D. an den Prof­iten nicht beteiligt; ihm kamen auch nur unter­stützende Auf­gaben zu.

  • Entschei­dung des Senats: 

Der u.a. für Steuer­straf­sachen zuständi­ge 1. Straf­se­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat die gegen dieses Urteil von allen Ver­fahrens­beteiligten — mit unter­schiedlich­er Reich­weite und Angriff­s­rich­tung — ein­gelegten Revi­sio­nen ver­wor­fen und nur den Schuld­spruch in Bezug auf den Angeklagten D. unter Aufrechter­hal­tung der ver­hängten Strafe dahin geän­dert, als dieser Angeklagte ein­er ein­heitlichen Bei­hil­fe schuldig ist.

Mit sein­er Entschei­dung hat der Bun­des­gericht­shof die Auf­fas­sung der Vorin­stanz bestätigt, dass die Gel­tend­machung tat­säch­lich nicht ein­be­hal­tener Kap­i­taler­trag­s­teuer gegenüber den Finanzbe­hör­den auf der Grund­lage der­ar­tiger Cum-Ex-Geschäfte den Straftatbe­stand der Steuer­hin­terziehung erfüllt.

An ein­er vorsät­zlichen Bege­hung kon­nte — wie das Landgericht ohne Rechts­fehler aus­ge­führt hat — kein Zweifel beste­hen, weil die Beteiligten um den Div­i­den­den­stich­tag herum bewusst arbeit­steilig auf die Auszahlung nicht abge­führter Kap­i­taler­trag­s­teuer hingewirkt haben. Zum Zeit­punkt der Bege­hung der Tat­en sah das Gesetz bere­its in den insoweit ein­schlägi­gen Vorschriften eine klare und ein­deutige Regelung vor, gegen die die Beteiligten nach den rechts­fehler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Landgerichts ver­stoßen haben. Dies ergibt sich schon daraus, dass nur die tat­säch­lich ein­be­hal­tene Kap­i­taler­trag­s­teuer zur Anrech­nung und Auszahlung angemeldet wer­den darf. Zudem bet­rifft die von der Revi­sion ange­führte Recht­sprechung des Bun­des­fi­nanzhofs zum wirtschaftlichen Eigen­tum solche Kon­stel­la­tio­nen nicht, weil der bloße Abschluss der­ar­tiger Leerverkauf­sabre­den kein wirtschaftlich­es Eigen­tum begrün­den konnte.

Die Revi­sio­nen des Angeklagten S. und des Bankhaus­es W. gegen die sie betr­e­f­fend­en Einziehungsentschei­dun­gen blieben ohne Erfolg. Das Landgericht hat auf Grund­lage der rechts­fehler­frei getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen die Voraus­set­zun­gen der jew­eili­gen Einziehung zu Recht bejaht und anhand der erziel­ten Taterträge und der hier­aus gezo­ge­nen Nutzun­gen die Höhe der Einziehungs­be­träge zutr­e­f­fend bes­timmt. Jeden­falls auf Grund der durch das Jahress­teuerge­setz 2020 vom 21. Dezem­ber 2020 neu einge­führten Regelung des § 73e Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Einziehung auch nicht wegen Ver­jährung aus­geschlossen. Eben­so wenig drang die Staat­san­waltschaft mit ihrer Bean­stan­dung durch, das Landgericht habe bei den Einziehungsanord­nun­gen zu Unrecht zugun­sten des Angeklagten S. und der Einziehungs­beteiligten eine gesamtschuld­ner­ische Haf­tung ange­ord­net. Die getrof­fene Anord­nung weist keinen Rechts­fehler auf.

Mit der Entschei­dung des Sen­ats vom heuti­gen Tag ist das Urteil des Landgerichts rechtskräftig.

Recht­san­walt Dr. Giesel­er emp­fahl, dies zu beacht­en und in allen Zweifels­fra­gen auf jeden Fall Recht­srat einzu­holen, wobei er in diesem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de  — verwies.

 

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