(Kiel) Der u.a. für das Bankrecht zuständi­ge XI. Zivilse­n­at des Bun­des­gericht­shofs hat sich erneut mit den Pflicht­en von Banken beschäftigt, die eigene Zinssatz-Swap-Verträge empfehlen.

Darauf ver­weist der Frank­furter Fachan­walt für Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht Klaus Hün­lein von der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis die Mit­teilung des Bun­des­gericht­shofs (BGH) vom 28.04.2015 zu seinem Urteil vom sel­ben Tage, Az. XI ZR 378/13.

Die Klägerin, eine Gemeinde in Nor­drhein-West­falen mit rund 30.000 Ein­wohn­ern, und die Rechtsvorgän­gerin der Beklagten, eine Lan­des­bank (kün­ftig ein­heitlich: Beklagte), schlossen in den Jahren 2006 bis 2008 auf der Grund­lage eines im April 2006 vere­in­barten und von den Spitzen­ver­bän­den des Kred­it­gewerbes erar­beit­eten Rah­men­ver­trages für Finanzter­mingeschäfte (nach­fol­gend: Rah­men­ver­trag) ver­schiedene Zinssatz-Swap-Verträge.

Unter anderem vere­in­barten die Parteien am 6. Dezem­ber 2007 einen “Invers-CMS-Stufen-Swap-Ver­trag”, in dem sich die Beklagte zu ein­er Zahlung von Zin­sen in Höhe von 3,75 % p.a. auf den Nom­i­nal­be­trag (5 Mio. €) und die Klägerin im ersten Jahr der Laufzeit zur Zahlung von Zin­sen in Höhe von 3 % p.a. und anschließend zur Zahlung vari­abler Zin­sen auf den Nom­i­nal­be­trag verpflichtete. Am 30. Jan­u­ar 2008 schlossen die Parteien einen “CHF-Plus-Swap-Ver­trag”, in dem sich die Beklagte zu ein­er Zahlung von Zin­sen in Höhe von 3 % p.a. auf den Nom­i­nal­be­trag (5 Mio. €) und die Klägerin zur Zahlung von vari­ablen Zin­sen verpflichtete, deren Höhe von der Entwick­lung des Wech­selkurs­es des Währungspaares Euro und Schweiz­er Franken abhing. Am 14. Feb­ru­ar 2008 einigten sich die Parteien über zwei “Flexi-Swap-Verträge”, in denen sich die Beklagte jew­eils zur Zahlung von Zin­sen in Höhe des Drei-Monats-Euri­bors verpflichtete und die Klägerin entwed­er Zin­sen in Höhe von 4,05 % bzw. 4,10 % zu zahlen hat­te, falls der Drei-Monats-Euri­bor 6 % oder weniger betrug, oder Zin­sen in Höhe des jew­eili­gen Drei-Monats-Euri­bors. Für die einzel­nen Zinspe­ri­o­den wur­den bei den “Flexi-Swap-Verträ­gen” jew­eils wech­sel­nde Bezugs­be­träge vere­in­bart. Die vier Swap-Verträge hat­ten bei Ver­tragss­chluss für die Klägerin einen anfänglichen neg­a­tiv­en Marktwert.

Die Vorin­stanzen haben antrags­gemäß fest­gestellt, die Klägerin, die über den anfänglichen neg­a­tiv­en Mark­twert nicht ord­nungs­gemäß aufgek­lärt wor­den sei, müsse auf die Zinssatz-Swap-Verträge keine Zahlun­gen mehr leis­ten. Die Widerk­lage der Beklagten auf Zahlung von ins­ge­samt 1.494.879,14 € blieb erfol­g­los. Auf die von ihm zuge­lassene Revi­sion der Beklagten hat der Bun­des­gericht­shof das Beru­fung­surteil aufge­hoben und die Sache zur neuen Ver­hand­lung und Entschei­dung an das Beru­fungs­gericht zurückverwiesen.

Dabei ist der Bun­des­gericht­shof davon aus­ge­gan­gen, dass die Zinssatz-Swap-Verträge selb­st dann, wenn sie auss­chließlich der Erzielung eines (Speku­la­tions-) Gewinns gedi­ent haben soll­ten, wed­er wegen ein­er Über­schre­itung des gemeindlichen Wirkungskreis­es unwirk­sam noch wegen eines Ver­stoßes gegen ein etwaiges gemeindlich­es Speku­la­tionsver­bot nichtig sind. Er hat aber auf der Grund­lage der unvoll­ständi­gen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts, das schon das Zus­tandekom­men von Beratungsverträ­gen nicht sich­er gek­lärt hat, nicht abschließend entschei­den kön­nen, ob die Beklagte die Klägerin wegen ein­er Beratungspflichtver­let­zung so stellen muss, als habe die Klägerin nichts mehr zu zahlen.

Der Bun­des­gericht­shof, der an seine Recht­sprechung aus dem Jahr 2011 zu einem CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag angeknüpft hat (vgl. Pressemit­teilung Nr. 46/2011), hat bekräftigt, dass eine Bank, die zu einem eige­nen Zinssatz-Swap-Ver­trag rät, unter dem Gesicht­spunkt eines schw­er­wiegen­den Inter­essenkon­flik­ts grund­sät­zlich verpflichtet ist, den Kun­den über das Ein­preisen ihrer Kosten und ihres Net­to-Gewinns, d.h. über das Ein­struk­turi­eren eines anfänglichen neg­a­tiv­en Mark­twertes, aufzuk­lären. Das Ein­preisen des anfänglichen neg­a­tiv­en Mark­twertes kann der Kunde, der davon aus­ge­ht, die Bank ver­di­ene auss­chließlich bei einem ihr gün­sti­gen Ver­lauf der Zin­swette in Höhe der Zins­d­if­ferenz, nicht erken­nen. Das gilt unab­hängig von der konkreten Gestal­tung der Bedin­gun­gen des Swap-Ver­trages. Die Kom­plex­ität des Swap-Ver­trages ist kein Kri­teri­um, das über das Beste­hen oder Nichtbeste­hen der Aufk­lärungspflicht entschei­det, so dass die im Jahr 2011 entwick­elte Recht­sprechung nicht nur den CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag, son­dern grund­sät­zlich alle Swap-Verträge betrifft.

Die Verpflich­tung zur Aufk­lärung über den anfänglichen neg­a­tiv­en Mark­twert umfasst, so der Bun­des­gericht­shof, die Verpflich­tung zur Infor­ma­tion auch über seine Höhe. Nur bei Ken­nt­nis auch der Höhe des anfänglichen neg­a­tiv­en Mark­twertes kann der Kunde das eigene Inter­esse der Bank an der Empfehlung des Swap-Ver­trages richtig einschätzen.

Der Bun­des­gericht­shof hat im Anschluss an seine im Jahr 2011 gefällte Entschei­dung auch bestätigt, dass die Bank nicht über den anfänglichen neg­a­tiv­en Mark­twert aufk­lären muss, wenn der Swap-Ver­trag der Absicherung gegen­läu­figer Zins- oder Währungsrisiken aus kon­nex­en Grundgeschäften dient.

Außer­dem hat der Bun­des­gericht­shof klargestellt, dass die Ein­wen­dung, die Bank habe den Kun­den wegen ein­er Beratungspflichtver­let­zung so zu stellen, als habe er den Swap-Ver­trag nicht abgeschlossen, genau­so ver­jährt wie der ihr zugrun­deliegende Anspruch auf Aufhe­bung der den Kun­den belas­ten­den Forderung aus dem Swap-Ver­trag. Der Rah­men­ver­trag bewirkt nicht, dass die Ver­jährung der Ansprüche aus jew­eils im Zusam­men­hang mit dem Abschluss der Zinssatz-Swap-Verträge zus­tande gekomme­nen Beratungsverträ­gen ein­heitlich mit dem let­zten Geschäft anläuft.

Schließlich hat der Bun­des­gericht­shof deut­lich gemacht, dass der Umstand, dass die Klägerin andere für sie gün­stig ver­laufene Zinssatz-Swap-Verträge unter dem Gesicht­spunkt ein­er Ver­let­zung von Beratungspflicht­en nicht rück­ab­wick­eln wolle, zwar ein Indiz dafür sein kann, dass sie die stre­it­ge­gen­ständlichen Zinssatz-Swap-Verträge auch in Ken­nt­nis der Höhe eines eingepreis­ten anfänglichen neg­a­tiv­en Mark­twertes abgeschlossen hätte. Ist aber die Ver­mu­tung aufk­lärungsrichti­gen Ver­hal­tens der Klägerin trotz dieses und etwaiger son­stiger Indizien nicht wider­legt, kön­nen Vorteile, die die Klägerin aus anderen Zinssatz-Swap-Verträ­gen mit der Beklagten gezo­gen hat, im Zuge der Vorteil­saus­gle­ichung keine Berück­sich­ti­gung finden.

Nach Aufhe­bung und Zurück­ver­weisung der Sache wird das Beru­fungs­gericht auf der Grund­lage der Recht­saus­führun­gen des Bun­des­gericht­shofs die erforder­lichen weit­eren Fest­stel­lun­gen zu tre­f­fen haben.

Recht­san­walt Hün­lein emp­fahl daher, dies zu beacht­en und in Zweifels­fällen um rechtlichen Rat nachzusuchen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kap­i­tal­mark­trecht spezial­isierten Anwäl­te/-innen in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – verwies.

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