(Kiel) Der u.a. für das Bank­recht zustän­di­ge XI. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat sich erneut mit den Pflich­ten von Ban­ken beschäf­tigt, die eige­ne Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge emp­feh­len.

Dar­auf ver­weist der Frank­fur­ter Fach­an­walt für Bank- und Kapi­tal­markt­recht Klaus Hün­lein von der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis die Mit­tei­lung des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 28.04.2015 zu sei­nem Urteil vom sel­ben Tage, Az. XI ZR 378/13.

Die Klä­ge­rin, eine Gemein­de in Nord­rhein-West­fa­len mit rund 30.000 Ein­woh­nern, und die Rechts­vor­gän­ge­rin der Beklag­ten, eine Lan­des­bank (künf­tig ein­heit­lich: Beklag­te), schlos­sen in den Jah­ren 2006 bis 2008 auf der Grund­la­ge eines im April 2006 ver­ein­bar­ten und von den Spit­zen­ver­bän­den des Kre­dit­ge­wer­bes erar­bei­te­ten Rah­men­ver­tra­ges für Finanz­ter­min­ge­schäf­te (nach­fol­gend: Rah­men­ver­trag) ver­schie­de­ne Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge.

Unter ande­rem ver­ein­bar­ten die Par­tei­en am 6. Dezem­ber 2007 einen “Invers-CMS-Stu­fen-Swap-Ver­trag”, in dem sich die Beklag­te zu einer Zah­lung von Zin­sen in Höhe von 3,75 % p.a. auf den Nomi­nal­be­trag (5 Mio. €) und die Klä­ge­rin im ers­ten Jahr der Lauf­zeit zur Zah­lung von Zin­sen in Höhe von 3 % p.a. und anschlie­ßend zur Zah­lung varia­bler Zin­sen auf den Nomi­nal­be­trag ver­pflich­te­te. Am 30. Janu­ar 2008 schlos­sen die Par­tei­en einen “CHF-Plus-Swap-Ver­trag”, in dem sich die Beklag­te zu einer Zah­lung von Zin­sen in Höhe von 3 % p.a. auf den Nomi­nal­be­trag (5 Mio. €) und die Klä­ge­rin zur Zah­lung von varia­blen Zin­sen ver­pflich­te­te, deren Höhe von der Ent­wick­lung des Wech­sel­kur­ses des Wäh­rungs­paa­res Euro und Schwei­zer Fran­ken abhing. Am 14. Febru­ar 2008 einig­ten sich die Par­tei­en über zwei “Fle­xi-Swap-Ver­trä­ge”, in denen sich die Beklag­te jeweils zur Zah­lung von Zin­sen in Höhe des Drei-Monats-Euri­bors ver­pflich­te­te und die Klä­ge­rin ent­we­der Zin­sen in Höhe von 4,05 % bzw. 4,10 % zu zah­len hat­te, falls der Drei-Monats-Euri­bor 6 % oder weni­ger betrug, oder Zin­sen in Höhe des jewei­li­gen Drei-Monats-Euri­bors. Für die ein­zel­nen Zins­pe­ri­oden wur­den bei den “Fle­xi-Swap-Ver­trä­gen” jeweils wech­seln­de Bezugs­be­trä­ge ver­ein­bart. Die vier Swap-Ver­trä­ge hat­ten bei Ver­trags­schluss für die Klä­ge­rin einen anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert.

Die Vor­in­stan­zen haben antrags­ge­mäß fest­ge­stellt, die Klä­ge­rin, die über den anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert nicht ord­nungs­ge­mäß auf­ge­klärt wor­den sei, müs­se auf die Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge kei­ne Zah­lun­gen mehr leis­ten. Die Wider­kla­ge der Beklag­ten auf Zah­lung von ins­ge­samt 1.494.879,14 € blieb erfolg­los. Auf die von ihm zuge­las­se­ne Revi­si­on der Beklag­ten hat der Bun­des­ge­richts­hof das Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Dabei ist der Bun­des­ge­richts­hof davon aus­ge­gan­gen, dass die Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge selbst dann, wenn sie aus­schließ­lich der Erzie­lung eines (Spe­ku­la­ti­ons-) Gewinns gedient haben soll­ten, weder wegen einer Über­schrei­tung des gemeind­li­chen Wir­kungs­krei­ses unwirk­sam noch wegen eines Ver­sto­ßes gegen ein etwai­ges gemeind­li­ches Spe­ku­la­ti­ons­ver­bot nich­tig sind. Er hat aber auf der Grund­la­ge der unvoll­stän­di­gen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts, das schon das Zustan­de­kom­men von Bera­tungs­ver­trä­gen nicht sicher geklärt hat, nicht abschlie­ßend ent­schei­den kön­nen, ob die Beklag­te die Klä­ge­rin wegen einer Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung so stel­len muss, als habe die Klä­ge­rin nichts mehr zu zah­len.

Der Bun­des­ge­richts­hof, der an sei­ne Recht­spre­chung aus dem Jahr 2011 zu einem CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag ange­knüpft hat (vgl. Pres­se­mit­tei­lung Nr. 46/2011), hat bekräf­tigt, dass eine Bank, die zu einem eige­nen Zins­satz-Swap-Ver­trag rät, unter dem Gesichts­punkt eines schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikts grund­sätz­lich ver­pflich­tet ist, den Kun­den über das Ein­prei­sen ihrer Kos­ten und ihres Net­to-Gewinns, d.h. über das Ein­struk­tu­rie­ren eines anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wer­tes, auf­zu­klä­ren. Das Ein­prei­sen des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wer­tes kann der Kun­de, der davon aus­geht, die Bank ver­die­ne aus­schließ­lich bei einem ihr güns­ti­gen Ver­lauf der Zins­wet­te in Höhe der Zins­dif­fe­renz, nicht erken­nen. Das gilt unab­hän­gig von der kon­kre­ten Gestal­tung der Bedin­gun­gen des Swap-Ver­tra­ges. Die Kom­ple­xi­tät des Swap-Ver­tra­ges ist kein Kri­te­ri­um, das über das Bestehen oder Nicht­be­stehen der Auf­klä­rungs­pflicht ent­schei­det, so dass die im Jahr 2011 ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung nicht nur den CMS Spread Lad­der Swap-Ver­trag, son­dern grund­sätz­lich alle Swap-Ver­trä­ge betrifft.

Die Ver­pflich­tung zur Auf­klä­rung über den anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert umfasst, so der Bun­des­ge­richts­hof, die Ver­pflich­tung zur Infor­ma­ti­on auch über sei­ne Höhe. Nur bei Kennt­nis auch der Höhe des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wer­tes kann der Kun­de das eige­ne Inter­es­se der Bank an der Emp­feh­lung des Swap-Ver­tra­ges rich­tig ein­schät­zen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat im Anschluss an sei­ne im Jahr 2011 gefäll­te Ent­schei­dung auch bestä­tigt, dass die Bank nicht über den anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert auf­klä­ren muss, wenn der Swap-Ver­trag der Absi­che­rung gegen­läu­fi­ger Zins- oder Wäh­rungs­ri­si­ken aus kon­ne­xen Grund­ge­schäf­ten dient.

Außer­dem hat der Bun­des­ge­richts­hof klar­ge­stellt, dass die Ein­wen­dung, die Bank habe den Kun­den wegen einer Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung so zu stel­len, als habe er den Swap-Ver­trag nicht abge­schlos­sen, genau­so ver­jährt wie der ihr zugrun­de­lie­gen­de Anspruch auf Auf­he­bung der den Kun­den belas­ten­den For­de­rung aus dem Swap-Ver­trag. Der Rah­men­ver­trag bewirkt nicht, dass die Ver­jäh­rung der Ansprü­che aus jeweils im Zusam­men­hang mit dem Abschluss der Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge zustan­de gekom­me­nen Bera­tungs­ver­trä­gen ein­heit­lich mit dem letz­ten Geschäft anläuft.

Schließ­lich hat der Bun­des­ge­richts­hof deut­lich gemacht, dass der Umstand, dass die Klä­ge­rin ande­re für sie güns­tig ver­lau­fe­ne Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge unter dem Gesichts­punkt einer Ver­let­zung von Bera­tungs­pflich­ten nicht rück­ab­wi­ckeln wol­le, zwar ein Indiz dafür sein kann, dass sie die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge auch in Kennt­nis der Höhe eines ein­ge­preis­ten anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wer­tes abge­schlos­sen hät­te. Ist aber die Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens der Klä­ge­rin trotz die­ses und etwai­ger sons­ti­ger Indi­zi­en nicht wider­legt, kön­nen Vor­tei­le, die die Klä­ge­rin aus ande­ren Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen mit der Beklag­ten gezo­gen hat, im Zuge der Vor­teils­aus­glei­chung kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den.

Nach Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung der Sache wird das Beru­fungs­ge­richt auf der Grund­la­ge der Rechts­aus­füh­run­gen des Bun­des­ge­richts­hofs die erfor­der­li­chen wei­te­ren Fest­stel­lun­gen zu tref­fen haben.

Rechts­an­walt Hün­lein emp­fahl daher, dies zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len um recht­li­chen Rat nach­zu­su­chen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kapi­tal­markt­recht spe­zia­li­sier­ten Anwäl­te/-innen in der DASV Deut­sche Anwalts- und Steu­er­be­ra­ter­ver­ei­ni­gung für die mit­tel­stän­di­sche Wirt­schaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – ver­wies.

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