Der Verkäufer eines vom Diesel­skan­dal betrof­fe­nen Fahrzeugs kann für die Erfül­lung sein­er Gewährleis­tungspflicht­en zur Liefer­ung eines Neuwa­gens der Fol­ge­gen­er­a­tion verpflichtet sein. Das hat der 18. Zivilse­n­at des Ober­lan­des­gerichts Köln mit Urteil vom 02.04.2020 entschieden.

Die Klägerin, ein Unternehmen aus dem Köl­ner Umland, hat­te mit Ver­trag vom 29.01.2014 von dem beklagten örtlichen Auto­haus einen neuen PKW VW Touran der ersten Gen­er­a­tion gekauft. Seit 2015 wird nur noch die Fol­ge­gen­er­a­tion des Fahrzeugs hergestellt. Das von der Klägerin erwor­bene Fahrzeug war mit der von VW als “Umschalt­logik” beze­ich­neten Soft­ware aus­ges­tat­tet, welche dazu führt, dass das Fahrzeug lediglich im Test­modus die geset­zlichen Vor­gaben für Abgase erfüllt, nicht aber im Betrieb­smodus. Die Klägerin hat­te das Fahrzeug als man­gel­haft bean­standet und Liefer­ung eines man­gel­freien Fahrzeugs ver­langt. Die Beklagte hat­te dage­gen gel­tend gemacht, dass eine Nach­liefer­ung wegen des Pro­duk­tion­sendes der ersten Gen­er­a­tion unmöglich sei und jeden­falls einen unver­hält­nis­mäßi­gen Aufwand gegenüber dem Auf­spie­len eines Soft­ware-Updates darstelle.

Der 18. Zivilse­n­at des Ober­lan­des­gerichts Köln ist der Argu­men­ta­tion der Klägerin gefol­gt und hat die Beklagte zur Liefer­ung eines konkret spez­i­fizierten Neu­fahrzeugs der Nach­fol­ge­gen­er­a­tion verpflichtet. Die Klägerin muss aber das alte Fahrzeug zurück­geben und Wert­er­satz für die Nutzung leisten.

Zur Begrün­dung hat der Sen­at im Wesentlichen aus­ge­führt, dass der Anspruch auf Nach­liefer­ung möglich sei, obwohl es kein Neu­fahrzeug der ersten Gen­er­a­tion mehr gebe. Der Nach­liefer­ungsanspruch könne durch Liefer­ung eines Nach­fol­ge­mod­ells erfüllt wer­den. Da Nach­fol­ge­mod­elle in der Regel tech­nisch fortschrit­tlich­er seien, sei kein Anhalt­spunkt ersichtlich, warum die Klägerin nicht auch ein solch­es Nach­fol­ge­mod­ell als nacher­fül­lungstauglich anse­hen sollte. Für die Beklagte als Verkäuferin sei darauf abzustellen, wie hoch der Ersatzbeschaf­fungsaufwand sei. Zu diesem Aufwand habe die Beklagte trotz Hin­weis­es des Sen­ats nicht vor­ge­tra­gen. Daher habe der Sen­at nicht fest­stellen kön­nen, dass dieser so hoch sei, dass eine Nacher­fül­lung mit dem Nach­fol­ge­mod­ell ersichtlich nicht mehr den Inter­essen der Beklagten entspreche. Auch wenn Ausstat­tungsmerk­male des ursprünglich erwor­be­nen Fahrzeugs nicht zur Serien­ausstat­tung des Nach­fol­ge­mod­ells gehörten, bedeute dies nicht, dass die Beschaf­fung eines so aus­ges­tat­teten Fahrzeugs grund­sät­zlich nicht möglich sei.

Dass die Nach­liefer­ung gegenüber der Nachbesserung durch Auf­spie­len eines Soft­ware-Updates unver­hält­nis­mäßig sei, kon­nte der Sen­at eben­falls nicht fest­stellen. Unver­hält­nis­mäßigkeit komme nur dann in Betra­cht, wenn das Soft­ware-Update grund­sät­zlich zur Man­gelbe­sei­t­i­gung geeignet sei. Zwar könne angenom­men wer­den, dass der “Primär­man­gel” durch das Soft­ware-Update beseit­igt werde. Nach der Instal­la­tion des Updates beste­he nach derzeit­igem Erken­nt­nis­stand nicht mehr die Gefahr der Ver­sa­gung der Betrieb­ser­laub­nis. Es könne jedoch nicht aus­geschlossen wer­den, dass mit dem Soft­ware-Update Fol­geprob­leme ver­bun­den seien, die derzeit jeden­falls in der Fachöf­fentlichkeit disku­tiert würden.

Allerd­ings muss die Klägerin das alte Fahrzeug zurück­geben und Wert­er­satz für dessen Nutzun­gen zahlen, weil bei Nacher­fül­lung des Verkäufers die Befreiung von der Wert­er­satzpflicht für Nutzun­gen nach § 475 Abs. 3 S. 1 BGB nur für Ver­brauch­er gilt. Den Nutzungser­satz hat der Sen­at unter der Berück­sich­ti­gung des ursprünglichen Kauf­preis­es, der bish­er erbracht­en Fahrleis­tung und der regelmäßig von einem Die­selfahrzeug zu erwartenden Gesamt­nutzung berechnet.

Der Sen­at hat die Revi­sion gegen das Urteil zugelassen.

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