(Kiel) Bei einem Werkver­trag kann auch nach mehreren erfol­glosen Nachbesserungsver­suchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszuge­hen sein. Es hängt vielmehr von den Umstän­den des Einzelfalls ab, wann die Nachbesserung fehlgeschla­gen ist, so dass der Besteller bere­its aus diesem Grund die Instand­set­zung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten des ursprünglich beauf­tragten Unternehmers ver­an­lassen kann.


Darauf ver­weist der Kiel­er Recht­san­walt Jens Klar­mann, Lan­desre­gion­alleit­er „Schleswig-Hol­stein“ der DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­teilung des Ober­lan­des­gerichts (OLG) Hamm vom 24.10.2013 zu seinem recht­skräfti­gen Urteil vom 28.02.2013 (21 U 86/12).


Die ihren Rest­werk­lohn von ca. 30.000 € ein­kla­gende Bau­fir­ma aus Mül­heim an der Ruhr hat­te an einem vom Beklagten im Früh­jahr 2008 in Essen erwor­be­nen Ein­fam­i­lien­haus im Laufe des Jahres 2008 Umbaut­en und Maler­ar­beit­en für ca. 178.000 € durchge­führt. U.a. wurde eine neue Haustür einge­baut. An dieser durch einen Schrein­er aus dem Sauer­land als Sub­un­ternehmer aus­ge­führten Leis­tung hat­te der Beklagte mehrfach unter­schiedliche Män­gel bean­standet, die auch in einem im Früh­jahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Män­geln ein­geleit­eten selb­ständi­gen Beweisver­fahren durch einen Bausachver­ständi­gen begutachtet wur­den.


Der Beklagte hat gemeint, dass die Nachbesserung der Tür nach vier erfol­glosen Nachbesserungsver­suchen des Sub­un­ternehmers fehlgeschla­gen sei, so dass er den von der Klägerin im Ver­lauf des Gerichtsver­fahrens ange­bote­nen Ein­bau ein­er neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Ein­bau ein­er neuen Haustür durch einen anderen Unternehmer in der Größenord­nung von ca. 5.300 € von einem der Klägerin zuste­hen­den Rest­werk­lohn in Abzug brin­gen könne.


Das Landgericht ist dieser Argu­men­ta­tion nicht gefol­gt und hat den Beklagten zur Zahlung von ca. 19.000 € Rest­werk­lohn verurteilt, Zug um Zug gegen u.a. an der Haustür zu beseit­i­gen­der Män­gel. Der 21. Zivilse­n­at des Ober­lan­des­gerichts Hamm hat diese Entschei­dung bestätigt, so Klar­mann.


Von einem Fehlschlag der Nachbesserung sei im vor­liegen­den Fall trotz der mehrfachen, erfol­glosen Instand­set­zungsver­suche des Sub­un­ternehmers noch nicht auszuge­hen. Wann eine Nachbesserung fehlgeschla­gen sei, so dass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung set­zen müsse, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Ver­tragspart­ners mit der Nachbesserung beauf­tra­gen könne, hänge von den Umstän­den des Einzelfalls ab. Anders als im Kaufrecht habe der Geset­zge­ber im Werkver­tragsrecht nicht bes­timmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfol­glosen Nachbesserungsver­suchen zu ver­muten sei. Im vor­liegen­den Fall sei zu berück­sichti­gen, dass die Nachbesserung mit dem von der Klägerin nun­mehr ange­bote­nen Ein­bau ein­er neuen Haustür möglich sei. Dass diese Art der Män­gelbe­sei­t­i­gung nicht bere­its zuvor ver­an­lasst wor­den sei, sei nicht als Fehlschlag der Nachbesserung zu bew­erten. Der gravierende, den Aus­tausch der Tür erfordernde Man­gel beste­he darin, dass sich die bis­lang einge­baute Haustür dauer­haft nicht mehr ord­nungs­gemäß schließen lasse. Er habe sich erst im Rah­men der Begutach­tung im selb­ständi­gen Beweisver­fahren offen­bart. Deswe­gen falle der Umstand, dass zunächst ander­weit­ige Nachbesserungs­maß­nah­men ergrif­f­en wor­den seien, weniger schw­er ins Gewicht.


Klar­mann emp­fahl daher, dies zu beacht­en und bei Fra­gen auf jeden Fall Recht­srat einzu­holen, wobei er in diesem Zusam­men­hang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuer­ber­ater­vere­ini­gung für die mit­tel­ständis­che Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de — ver­wies.

 

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